最高法院109年度台上字第3255號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第3255號

上訴人

陳志強

選任辯護人

陳思成律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月27日第二審判決（108 年度上訴字第1216號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20146、20816 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳志強有所載違反槍砲刀械管制條例犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又：㈠、一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條本文定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。上訴人所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪，其主刑輕重相等，原判決已說明該等2 罪，法律評價應依想像競合關係論以一罪為適當，乃依確認之事實，從情節較重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，於法並無不合，縱未詳敘何以非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪情節較重，略有微瑕，亦不影響全案情節及判決本旨，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1 ，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 。所稱2 分之1 或3 分之2 ，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑2 分之1 ，如同時有免除其刑之規定者，則以減至3 分之2 為限，至究應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至減輕後之最低度刑，如減輕之刑度係在法定範圍內，即非違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑之理由，乃在所犯本罪法定刑度「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」範圍內，依罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣20萬元，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，上訴人自不得以未減至本罪最低本刑3 分之2 以下刑度，任意指為違法。原判決係科處上訴人有期徒刑3 年8 月，本不符宣告緩刑之要件，未諭知緩刑，並不違法。

三、上訴意旨指稱本件應依想像競合犯，論以非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處斷，或單純就原審前述裁量權之適法行使，任意指摘未為緩刑之宣告，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭