最高法院109年度台上字第3771號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3771號

上訴人

陳俊庭

選任辯護人

張淑琪律師

　　　　　　林盛煌律師

　　　　　　許琬婷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月10日第二審判決（109 年度上訴字第110號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第11275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決①撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人陳俊庭關於如原判決附表（下稱附表）編號1 所示之共同販賣第三級毒品罪刑（係以一行為觸犯販賣第三級、第四級毒品罪，處有期徒刑7年8月）；②維持第一審論處如附表編號2 所示販賣第三級毒品罪刑（係以一行為觸犯販賣第三級、第四級毒品罪，處有期徒刑7年4月）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴；①、②定應執行有期徒刑8年8月，均併為相關沒收（追徵）宣告（上訴人另被訴涉犯販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥罪嫌部分，經第一審判決無罪，原審駁回檢察官之第二審上訴而確定；又被訴參與犯罪組織部分，原審撤銷第一審之科刑判決，改判無罪，亦已確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠關於原判決事實欄（下稱事實欄）一即附表編號1部分：

⒈依黃正豐之父母於第一審陳報之信件，足認黃正豐並非未住居於戶籍址及居所地，且知悉法院傳喚其到庭作證，其係擔心與上訴人同庭在場而不願到庭。原審非不能囑由拘提機關向證人及其家屬說明有相關機制可妥為維護證人安全，甚至可依刑事訴訟法第177 條規定，以視訊方式訊問之。原審自行猜測黃正豐去向不明，已屬不能調查，剝奪上訴人之對質權行使，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。黃正豐於審理期間始終拒不到庭，對於其歷次證述內容之矛盾與疑義，無法詳予說明釐清。原審以此資為不利於上訴人之認定依據，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

⒉黃正豐歷次警詢、偵訊之證述，雖稱其係向微信暱稱「熊大」之人聯繫購買毒品，但對於前來交易之人有所混淆，足見黃正豐之觀察及記憶並非精確。又依黃正豐於民國108年3月14日之警詢、偵訊供述，前來交易毒品之駕駛者「瘦瘦的」，與其嗣後指認上訴人是「胖胖的」，在體型上迥不相同。同年月18日黃正豐配合警方誘捕毒品上手，於誘捕後明確指認開車前來交易毒品者為「江宏彬」，並稱江宏彬就是先前拿毒品給其之人，其之前都是跟江宏彬交易等語，同時也證稱對上訴人沒有印象，「應該不是長這樣，駕駛是瘦的」，顯已排除上訴人為販毒者。

⒊108年4月10日偵訊，檢察官已向黃正豐提示上訴人全身彩色照片，明顯可見照片中上訴人之左小腿刺青，然黃正豐卻仍未能指認上訴人。詎於108年4月17日之警詢中改指認上訴人為駕車前來販賣毒品之人，不唯與其先前之證詞不符，況黃正豐並未明確指認而稱其確信程度僅有70%或80%。雖黃正豐於當日警詢及偵查中陳稱上訴人「小腿有刺青」，然黃正豐在先前多次筆錄中均無提及此項特徵，是以黃正豐警詢所為陳述，顯有可疑。又上訴人係左小腿處有刺青圖案，而黃正豐稱上訴人為駕駛者，其坐在副駕駛座後方，交易時間為凌晨4 時許，從此相對位置絕無可能看到駕駛者左小腿，足證黃正豐之指證不實，原判決採認黃正豐不利於上訴人之證詞，顯有違經驗法則。

⒋黃正豐於108年4月17日警詢，經員警帶同黃正豐在現場指認上訴人，黃正豐才指稱該次購買之「Aape」毒品咖啡包10包是上訴人送過來的，他是駕駛車輛的人，即警方係以上訴人1 人單獨由黃正豐指認之方式，並非成列指認，其程序已不合刑事訴訟之程序。且於指認前，並未由證人敘述被指認人之身體狀況及特徵，乃於當面指認後才提及上訴人小腿有刺青，是其指認之正確性實值存疑。何況警方係先認定上訴人嫌疑後，才就上訴人為單一指認，更有暗示、誘導作用，難予遽採。原判決依憑為其裁判基礎，但如何確保證人該次指認之正確度及可靠性？未在理由內敘明其憑以判斷之依據，有違背證據法則及理由不備之可議。

⒌黃正豐於108年4月17日第2 次警詢之現場指認及陳述，是否出於任意性而均未經誘導，實有調查之必要。原審未勘驗黃正豐該次警詢之錄音、錄影光碟，以查明黃正豐警詢所為陳述是否具有可信之特別情況；且未函調併勘驗證黃正豐於同日受警方帶同現場指認上訴人之全程錄音、錄影光碟，以調查指認時，是否有受在場者命令、引導或告知如何指認之情事，有應調查之證據而未予調查之違法。

⒍至於黃正豐提供其與微信暱稱「熊大」之對話紀錄，既與上訴人無關，其於108年3月14日經警查扣之毒品咖啡包及相關毒品鑑驗書，只能證明黃正豐向微信暱稱為「熊大」之人購買毒品，但無法據以認定係由上訴人前來交易，更非足以擔保其指認上訴人為其毒品來源之陳述真實性之補強證據。

㈡關於事實欄二即附表編號2部分：

⒈上訴人係邱澄河之國中學長，且曾多次借錢給邱澄河，雙方存有一定情誼，上訴人係出於買方代理人之角色向藥頭「怪獸」洽購毒品，上訴人非「怪獸」集團成員或其手下，亦未獲得任何報酬，應論以幫助施用毒品之罪。

⒉依上訴人於第一、二審之供述，輔以上訴人與邱澄河108年3月20日之微信對話紀錄，其2 人以微信連絡相約至會面，中間差距1 小時餘，原審自應調查於該段期間，上訴人有無向「怪獸」調取毒品咖啡包1 包，及上訴人於該日交予邱澄河之毒品咖啡包，是否為上訴人於108年1、2 月間購買之存貨？以調查上訴人是否出於營利意圖而販賣，原判決就此漏未調查，有應調查之證據而未予調查之違法等語。

四、惟查：

㈠刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟權，但如當事人已捨棄不行使，或客觀上不能行使，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述之規定自明。依卷內資料，黃正豐係設籍於彰化縣員林市○○街000 號，第一審對該址依法傳喚，黃正豐無正當理由未到庭，第一審再囑託臺灣彰化地方檢察署檢察官拘提未獲，而依拘票後附之警方報告書所載，員警3 次前往該址拘提，黃正豐已不在拘提處所，不知去向，無法拘提到案，另於其他事由欄註記：先前查訪被拘提人黃正豐，該員表示自己目前住於臺南市○○區○○街0000000號等語（見第一審卷第175、255、375至378頁）。原審再對上開3 址依法傳喚、囑託拘提均無著，且該時黃正豐亦無另案在監在押之情形（見原審卷第237至245、365 至371、387至393、143至149 頁）。黃正豐既先後經第一審及原審依法傳喚，拘提未獲，足見其確因所在不明而傳喚、拘提不到，法院已善盡促使黃正豐到庭之義務，其不到庭非可歸責於法院，自已無從期待其能於法院審判經由詰問程序而為陳述。又黃正豐父母固曾於第一審具函陳明因擔心黃正豐於審判期日與上訴人同庭，對其之人身安全恐會有危險，而不願黃正豐出庭等語（見第一審卷第197至201頁），然警方既多次前往黃正豐設籍地拘提未果，可認其確實未居住該址而行方不明，尚無從依上開函件之內容即可推測黃正豐仍居住於該址。從而，原審既已踐行法定調查程序，依上訴人之聲請傳喚相關證人，並提示黃正豐之警詢、偵訊陳述及相關證據資料，給予上訴人充分辯明之防禦機會，則原審就黃正豐警詢、偵訊中之證言經合法調查後，採為判斷依據，依上開說明，自無侵害上訴人之詰問權，原審未再傳喚，尚無理由不備或調查職責未盡之違法。

㈡刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事項未盡相符，遽認其指認有瑕疵。原判決依卷內資料已敘明：①依黃正豐於108年3月14日、15日警詢、偵訊之證述可知，在其使用微信軟體與「熊大」聯絡後，會有1至2名男子前來交易，其見過3 個不同的人來送毒品，他們有分早班、晚班，兩瘦一胖，並未明確指稱108年3月12日之駕駛人身形較瘦。②黃正豐有於108年3月18日配合警方誘捕毒品上手，但因對方查覺有異而逮捕未果，後其於108年3月19日警詢陳稱：對方來了兩個人，都是之前來與其交易過之男子，並指認昨日汽車內駕駛人為「江宏彬」，且當日犯罪嫌疑人指認表中並無上訴人照片。③檢察官於108年4月10日偵訊提示警員於108年3月19、20日之蒐證照片（按：係事實欄二邱澄河購毒部分），黃正豐雖未能指認上訴人，並證稱駕駛是瘦的等語，惟卷內之蒐證照片，僅有背面，未清晰見到照片中人之長相，且該日偵訊係在訊問108年3月18日交易情形，則黃正豐當日偵訊所稱「人應該不是長這樣，駕駛是瘦的」、「駕駛座的人是瘦的」等情，即與事實欄一有關108年3月12日之交易無關。④現場交易情況，難為外人所知悉，尚難僅以車內相對位置即全然否定黃正豐見到上訴人左腳刺青之可能（見原判決第16至17頁）。是以，黃正豐於108年3月14日、15日警詢、偵訊時，即供述其見過3 個不同來交易毒品之人，是兩瘦一胖等情，並無對前來交易之人有所混淆之情形，可見黃正豐仍具有相當指認涉案犯罪嫌疑人之能力。而108年3月19日警詢、同年4月10日偵訊之供述內容，均與同年3月12日部分無關，且提供之蒐證照片僅有背面站立之畫面，黃正豐因而未能指認，亦與一般經驗法則無違。另黃正豐係於108年4月17日親自見到上訴人後，因而聯想108年3月12日之駕駛人左腿有刺青，雖係相距月餘後才想起上訴人有刺青之事並指認，然依上述之警詢、偵訊之指認過程，應屬合理，而其之指認亦與上訴人之身材、刺青等特徵相符，警方縱未依上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，應可排除單一相片指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，況本案非單以黃正豐之指認為上訴人論罪之唯一依據，依前述之說明，尚不能以警方未依上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，即遽認黃正豐之指認有瑕疵。

㈢犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人與「熊大」、某姓名年籍不詳之成年人（下稱甲男）共同基於販賣第三級毒品愷他命、標示「Aape」毒品咖啡包（內含第三、四級毒品之4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮、微量硝西泮成分）以營利之犯意聯絡，黃正豐於事實欄一所載之時地，先與「熊大」聯繫，再由「熊大」指示上訴人與甲男駕駛車牌號碼00000000號自用小客車（下稱系爭汽車），與進入系爭汽車後座之黃正豐交易，並以新臺幣（下同）5千8百元、4千8百元之價格，販賣「Aape」毒品咖啡包10包、愷他命4 公克予黃正豐；另基於單獨販賣「Aape」毒品咖啡包以營利之犯意，於事實欄二所載之時地，駕駛系爭汽車，與進入系爭汽車之邱澄河交易，以6 百元之價格，販賣「Aape」毒品咖啡包1 包予邱澄河等犯行之得心證理由。並對上訴人否認有為上開販賣毒品之犯行所稱：其不認識黃正豐，沒有在事實欄一所載時間開車去黃正豐所說的地點，也沒有販賣毒品，可能是黃正豐認錯人，小腿刺青的人很多；其雖有幫邱澄河調1包毒品咖啡包，但其是將600元交給「怪獸」，沒有從中獲利，毒品咖啡包是向「怪獸」調的云云，及就原審辯護人為上訴人辯護稱：黃正豐是凌晨4 點多從副駕駛座後方上車，如何可能看到駕駛座之上訴人左腳刺青，且黃正豐一直到108年4月17日才指認是上訴人，所證不具可信性；又上訴人向邱澄河收取的價錢與交給「怪獸」的相同，確非出於營利意圖，至多僅係幫助施用毒品等語，如何與事實不符而不可採信等情，已詳予指駁（見原判決第8至 23頁）。

⒉經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊又：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。原判決已詳細說明：①就事實欄一部分，如何依上訴人於警詢、偵訊之供述，可知上訴人有使用系爭汽車，且於108年3月12日有駕車行經交易毒品之文心威秀社區，及如何依黃正豐於警詢、偵訊之證述、黃正豐與「熊大」之微信對話紀錄，足認於該日係上訴人駕車搭載甲男到場交付毒品。②就事實欄二部分，邱澄河係向上訴人提出購買毒品之需求，而非要求為其調貨，且上訴人扣案手機截圖中，亦未見上訴人有轉向「怪獸」聯繫購買毒品之事證，況且上訴人自陳係自其於108年1、2月間向怪獸購買之50包「Aape」毒品咖啡包中拿1包給邱澄河，邱澄河交易之對象及管道均係上訴人，且卷內並無上訴人與所謂「怪獸」之人有何聯繫或約定之事，上訴人此部分行為，仍與販賣毒品罪之構成要件相當。核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、違反補強證據法則、理由不備之違法。

㈣認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。依卷內資料，原審辯護人雖聲請調閱黃正豐警詢及指認上訴人之錄音、錄影光碟，以查明黃正豐於108年4月17日指認時所為陳述是否具任意性，原判決已載明如何依黃正豐歷次之警詢陳述過程，難認黃正豐於108年4月17日警詢，有何受到強暴、脅迫等因素而影響其陳述之任意性，故無調查必要等旨（見原判決第5至6頁）。又上訴人及其原審辯護人於原審審判期日並未聲請就「上訴人有無向『怪獸』調取毒品咖啡包1 包，及上訴人於該日交予邱澄河之毒品咖啡包，是否為上訴人於108年1、2 月間購買之存貨」一節為如何之調查（見原審卷第412至413頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。從而，原審未為上開調查，並無調查證據職責未盡之違法。

㈤上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華