最高法院109年度台上字第3952號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3952號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃東焄

上訴人

即被告

王志禎

選任辯護人

何政謙律師

被告

傅國智

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月27日第二審判決（108 年度上訴字第2020號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴理由略以：㈠預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。被告丁○○與被告甲○○2 人踰越告訴人丙○○住宅（以下簡稱住宅）外牆而侵入庭院，再搬動鋁梯移至住宅1樓，攀爬至住宅2樓，由丁○○先踰越2 樓窗戶，侵入住宅臥室，因踩踏臥室窗邊化妝台時，發出聲響，驚醒丙○○及其女友，丙○○起身抵抗，丁○○及甲○○ 2人遂循原路逃離，是丁○○及甲○○僅踩踏化妝台發出聲響即被發現，並未著手搜取財物，僅著手於加重條件行為，不能以強盜未遂罪論。㈡丁○○持槍朝丙○○上半身足以致命部位開槍，揚言開槍殺害丙○○，為丙○○於偵查中指訴明確，丁○○於偵查中對殺人未遂之犯行亦為認罪之表示，公訴檢察官於原審言詞辯論時即主張起訴檢察官就殺人未遂部分予以不另為不起訴處分有誤，原判決就殺人未遂罪部分未予論斷，自有認定事實不依證據及已受請求事項未予審理判決之違誤。

三、上訴人即被告甲○○上訴理由略以：㈠甲○○僅陪同丁○○前往丙○○住宅，在屋外等候，爬牆進入庭院時，才看到丁○○帶槍，之後聽到槍聲驚嚇到，不知丁○○為何開槍，不知屋內發生何事，甲○○絕無與丁○○說好至丙○○住宅內強盜之事，與丁○○無犯意聯絡及行為分擔。㈡丁○○於原審證稱甲○○對強盜之事不知情，丁○○僅告知甲○○要去尋仇，證人黃日原於原審證稱到現場前，丁○○並未在車上討論到現場要做什麼，可證甲○○不知丁○○帶槍，無法預見丁○○在住宅內與人發生衝突進而開槍，對丁○○強盜亦無認識，即便甲○○有罪，亦僅構成加重竊盜未遂罪。㈢倘甲○○有強盜犯意，然本件尚未著手強盜，甲○○至多僅構成預備強盜罪。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決以丙○○、乙○○之證述筆錄、丁○○、甲○○、黃日原之供證筆錄、現場監視器翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據為證，認被告丁○○、甲○○2 人基於不法所有意圖及加重強盜之犯意聯絡，於勘查、選定丙○○住宅為作案目標，指使不知情之黃日原駕駛租用車輛，搭載丁○○、甲○○2人到場後，丁○○、甲○○攜其2人帶至現場之口罩、頭套、手套等物，穿戴變裝，丁○○並告知甲○○其身上攜帶客觀上足對人之生命、身體安全產生危害之手槍1 支（未扣案，無法證明具有殺傷力），兩人遂踰越住宅外牆侵入庭院，再移動附近鋁梯，攀爬鋁梯上至住宅2 樓臥室外，丁○○先持上開手槍推開窗戶，踰越窗戶侵入臥室，因踩踏臥室窗邊化妝台，發出聲響，驚醒丙○○及其女友乙○○，丙○○起身欲反抗，丁○○見狀，先對丙○○稱：「不要叫」、「再叫我就要開槍」等語，隨即持槍朝丙○○方向接續開了兩槍，以此使人不能抗拒之強暴、脅迫方法，壓制丙○○，因丙○○手持枕頭抵擋並閃避，丁○○手槍先後擊中牆面及地板，手槍受損無法繼續使用，甲○○聽聞槍聲，亦踰越窗戶進入臥室以協助丁○○，丙○○隨後跑至1 樓，丁○○見丙○○抵抗，所持手槍又不能再使用，遂與甲○○循原路線由窗戶及外牆逃離現場，而強盜未得逞，核丁○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第1 款、第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備、侵入住宅強盜未遂罪，為共同正犯，已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。甲○○指其對丁○○攜帶手槍強盜一事並不知情，與丁○○無加重強盜犯意聯絡及行為分擔云云，惟原判決以甲○○、丁○○於偵查中及羈押審查中之供述，佐以監視器畫面照片、犯案工具等證據資料，認甲○○及丁○○於偵查中及羈押審查中所供為實，則其2 人既事前即選定丙○○住宅為強盜財物之處所，復一同至現場勘查地形，又共同攜帶作案工具前往而犯案，原判決因而認甲○○與丁○○就加重強盜犯行具有犯意聯絡、行為分擔，核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，丁○○於原審所證未告知甲○○共同攜帶兇器強盜之計畫云云，黃日原證述3 人於車上並未討論犯案等語，自均不足為甲○○有利之認定。甲○○上訴猶執前詞，反覆爭執其與丁○○並無加重強盜之犯意聯絡與行為分擔，或其至多僅犯加重竊盜未遂罪云云，此部分自非適法之第三審上訴理由。

㈡行為人決意犯罪至其犯罪終了可區分不同階段，基於罪刑法定原則，哪一階段之行為具有可罰性，必以法有明文為限，而可罰之預備行為及未遂行為之區別，依刑法第26條第1 項之規定，以行為人是否「著手於犯罪行為之實行」決定之，所謂著手，應依行為人之犯罪計畫或其犯意及其行為予以整體評價判斷，倘其行為與結果之間具有時間與空間之緊密關係，而足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益，或其行為在不受干擾之情況下，將立即、直接實現犯罪構成要件的結果，當認行為人已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯階段，至行為人對於犯罪構成事實開始實行，則其行為已合致於著手，更不待言。又刑法第330條第1項之加重強盜罪係指犯強盜罪而有同法第321條第1項各款情形之一者即成罪，故只要於強盜時具攜帶兇器即合於加重條件，不以取出兇器犯之為必要，至於所謂「犯強盜罪」，其行為包含強制之手段行為與取走之目的行為，且兩者間應具有嚴密的結合關係（因果關係），而強制行為，則包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。具體而言，此部分之強制行為強度，應依通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，予以客觀判斷，倘認依一般人在同一情況下，被害人之意思自由因此受到壓抑，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，應即認已合於至使不能抗拒之要件，即屬強盜犯行，至於被害人實際上有無抗拒行為，於本罪之成立不生影響。

㈢本件丁○○與甲○○計畫強盜丙○○住宅財物，基於意圖不法所有之犯意聯絡，共同持客觀上足對人身安全產生危害之未扣案手槍1 支，攜帶兇器、踰越牆垣及安全設備，侵入丙○○住宅臥室後，丙○○被驚醒後欲反抗，丁○○即持槍對丙○○稱：「不要叫」、「再叫我就要開槍」等語，此時依其2 人之犯罪計畫及行為時間、場所、強度等具體事實予以客觀判斷，丁○○對丙○○已開始實行威脅之強制手段，至使丙○○不能抗拒，而達著手於強盜犯罪行為之實行無誤，縱其強制行為因丙○○之反抗等因素，而為執行強制行為完畢，之後亦無取財行為，然此屬未了未遂，並非僅實行加重條件之行為，或僅係犯加重強盜罪之預備行為，至為明確。是檢察官上訴指丁○○之行為僅著手於加重條件云云，甲○○上訴指丁○○之行為未著手於強盜行為，至多僅係預備強盜云云，與證據資料及上述見解顯不相合，此部分亦非合法之第三審上訴理由。

㈣刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判。又犯罪事實已否起訴，應以起訴書犯罪事實欄所記載者為準；起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪等關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及外，不得認為已經起訴，法院自不得據以判決。亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、第267 條之規定自明。至檢察官於實行公訴時，就起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，指為起訴效力所及，請法院應併予審判，僅係促請法院注意，並不生拘束法院認定審判範圍之效力，倘法院認公訴檢察官所指之犯罪事實非起訴效力所及，不在審判範圍內，依上說明，自不得就未經起訴之犯罪予以審判，更無已受請求事項未予判決之違法可言。本件起訴書記載丁○○之犯罪事實及所犯法條，並無丁○○基於殺人之犯意，持槍射擊殺害丙○○未遂，而犯刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪之罪嫌，起訴書並以丁○○並無殺人之犯罪動機、行為之情節，及丁○○於警詢、偵訊供述其係朝天花板、地板開槍，當時現場混亂，其確定1 發打到地上，另1 發不清楚打到何處，又本件槍枝並未扣案，無從鑑定判別是否具有殺傷力等為由，認丁○○並未自白殺人之犯意與犯行，丁○○不具此部分犯罪嫌疑事實及所犯罪名之事證及其理由，而為不另為不起訴處分之記載。依核卷證資料，起訴書上述說明並無違誤。是丁○○既不涉犯殺人未遂罪，與起訴事實之加重強盜罪即不可能具有「有罪－有罪」之裁判上一罪或實質上一罪之關係，自非起訴效力所及，原審未依檢察官於原審為丁○○涉犯殺人未遂罪之論告而予以判決，於法相合，要無檢察官上訴所指認定事實不依證據及已受請求之事項未予判決之違法。檢察官此部分之上訴理由，亦非適法。

五、綜上，檢察官及甲○○之上訴理由，皆難認符合首揭法定之上訴第三審要件，應認其等上訴違背法律上之程式，俱予以駁回。

六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦