最高法院109年度台上字第4317號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4317號

上訴人

盧沛宸

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月5日第二審判決（108 年度上訴字第2104號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12029號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人盧沛宸有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯毒品危害防制條例第 9條第1項、第8條第2項、第3項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

(一)本件係員警陳耀堃欠缺未成年人之績效，以上訴人不幫忙就移送偵辦之不正當手段，且謊稱未成年人不會有前科，唆使原無犯罪故意之上訴人因而萌生犯意，並由陳耀堃提供資金購買毒品。本件整個犯罪計畫、過程乃至查獲，皆為陳耀堃所掌握，上訴人係受陷害教唆者，因此本案當場查扣之愷他命、安非他命、毒品咖啡包、愷他命香菸、粉紅色混合型毒品、愷他命殘菸等物，均無證據能力；搜索扣押筆錄、在場人清冊、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、現場勘查照片、毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單等，乃屬查扣毒品直接衍生出之文書證據，亦均無證據能力。又本案無搜索票，其搜索扣押筆錄上記載「受搜索人同意執行搜索」，並有16名少年簽名及指印，惟卷內僅有高○博簽立自願受搜索同意書，並無詹○晨簽署之自願受搜索同意書，既不符合同意搜索之生效要件，且難認詹○晨已明示同意警方之搜索行為。從而，警方於詹○晨所攜帶之包包內查獲原判決附表編號2 及編號7 所示之毒品，係違背法定程序取得之證據，並無證據能力。原審竟將前揭無證據能力之證據，採為認定上訴人犯罪事實之依據，違反刑事訴訟法第155條第2項規定，顯有適用法則不當之違誤。

(二)原判決認上訴人轉讓毒品行為係陳耀堃授意，足認上訴人乃陳耀堃的利用工具，上訴人主觀上顯欠缺刑法第13條之故意，其行為係國家公權力手足之延伸，難謂上訴人與陳耀堃有犯意聯絡，客觀上亦無行為分擔。縱認上訴人與陳耀堃合意陷害青少年，但警方已在現場布置完畢，並無讓犯罪遂行之可能，足證上訴人與陳耀堃根本欠缺讓犯罪成立之主觀犯意，原判決未察此節，認定上訴人與陳耀堃有犯意聯絡及行為分擔，亦有理由前後矛盾之違誤。

四、惟查：

(一)陷害教唆，係司法警察（官）或其他偵查人員以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。惟此所稱陷害教唆，係指受引誘或教唆犯罪之人行為時不知偵查人員係為蒐集其犯罪證據或予以逮捕偵辦之偵查手段，始足當之。倘受引誘或受教唆者明知進而與偵查人員共同引誘或教唆他人犯罪，則其地位即由受引誘或教唆者，提昇為共同陷害教唆者；如更參與犯罪構成要件行為之實行，則應論以正犯，均無陷害教唆之適用。卷查，上訴人自承本件係其為脫免遭移送偵查其他刑事案件，配合員警陳耀堃製造關於未成年人之偵查績效，由陳耀堃提供其購買毒品及利誘少年到場之金錢，上訴人則於原判決事實欄所載時、地轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2 包予少年詹○晨施用，再將含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末1 袋、含有第三級毒品愷他命之香菸（漏載10支）、含有第三級毒品愷他命之白色粉末 1包、含有第三級毒品愷他命、3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（漏載3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4 包等物放置在該包廂桌上，另將含有第三級毒品3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（漏載1 包）塞入詹○晨之包包內，以此方式無償提供在場之詹○晨及其餘少年施用（僅詹○晨有施用，其餘少年高○博、吳○淳、林○輝、陳○軒、徐○騰、呂○羲、黃○琪、駱○原、張○勳、李○、黃○凌、林○韋、賴○傑、王○弘、吳○駿均未施用）。果爾，上訴人行為時顯明知陳耀堃之司法警察身分，上訴人為脫免遭移送偵查他案，而與陳耀堃共同謀議以上開手法利用無償轉讓毒品之方式，陷害教唆不知情之詹○晨等少年持有及施用毒品。上訴人初始固無轉讓之犯意，惟其既明知上情而仍與陳耀堃基於事前之謀議及計畫，於上開時、地以前揭手法無償轉讓上開毒品，上訴人之地位已提昇為共同陷害教唆者及實行犯罪構成要件行為之正犯，所為具有高度之可非難性，自無主張適用陷害教唆之餘地。原判決依其調查結果，認定上訴人係與陳耀堃事先商議後，由陳耀堃提供資金讓上訴人購買毒品，並提供資金讓上訴人利誘少年施用毒品，使陳耀堃得以查獲，可見上訴人係與陳耀堃共謀引誘少年施用毒品，受陷害教唆之對象為少年而非上訴人，上訴人及其原審辯護人主張陷害教唆之抗辯如何不可採等旨（見原判決第7頁至第8頁）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備或適用法則不當或不適用法則等違誤可指。上訴意旨㈠指稱上訴人係受陷害教唆者，本件當場查扣之毒品及衍生之文書證據，均無證據能力云云，查係置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己見就該罪持相異見解，指摘原判決有適用法則不當之違法，難謂符合法定第三審上訴之要件。又上訴人及其原審辯護人於原審均未主張警方於詹○晨所攜包包內查獲之內含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶（即原判決附表編號2）所示及內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之灰白色結晶體（即原判決附表編號7 ），係違背法定程序取得之證據，並無證據能力，上訴意旨於上訴法律審之本院始執以爭執，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴理由。

(二)刑法上之故意，依刑法第13條之規定，分成直接故意與間接故意，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。如前所述，本件上訴人行為時係基於其與陳耀堃之事前謀議及計畫，由其於上開時、地為引誘少年犯罪而無償轉讓上開毒品，其主觀上顯對於犯罪事實明知並有意使其發生，自係基於直接故意為之，且少年詹○晨既已因上訴人之引誘及提供該等毒品進而持有及施用，自無評價為未遂或不罰之餘地。原判決據此認定上訴人將上開毒品轉讓予少年詹○晨之所為，與陳耀堃有犯意聯絡及行為分擔，應依想像競合犯之規定，論以成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪之共同正犯。經核其認事用法，俱無違誤，並無上訴意旨㈡所指理由矛盾之違誤。

五、以上及其餘上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷之適法職權行使，再事爭執，難認符合法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純