最高法院109年度台上字第4802號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4802號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官林黛利

被告

薛智軒

　　　　　　劉家成

　　　　　　邱兆隆

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第3217號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第24704號，107年度少連偵字第56號，107 年度偵字第2586、2587、6030、7005、8495號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 薛智軒、編號2劉家成、編號3邱兆隆所犯之罪）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於附表一編號1 被告薛智軒、編號2被告劉家成、編號3被告邱兆隆所犯之罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重各論處薛智軒、劉家成、邱兆隆（以上3 人，下稱被告3人）犯3人以上共同詐欺取財罪刑（尚犯參與犯罪組織罪）及諭知劉家成、邱兆隆相關沒收。固非無見。

二、惟查：

(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

(二)組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3項卻規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

(三)法院審理具體個案認定事實、適用法律，就被告整體一行為而觸犯上開數罪名為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間之衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

(四)原判決就附表一編號1 薛智軒、編號2劉家成、編號3邱兆隆部分，既認被告3人所犯3人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷，竟以法院就同一罪刑所適用之法律，應本於統一性或整體性之原則予以適用等理由，而未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第26頁）。依上開說明，即有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定及刑前強制工作之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決關於附表一編號1薛智軒、編號2劉家成、編號3 邱兆隆所犯之罪部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告3人所犯同條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依前開規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、上訴駁回部分

一、關於劉家成、邱兆隆幫助詐欺取財部分：

(一)按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

(二)本件檢察官不服原判決，於民國109 年1月14日就被告3人部分提起第三審上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，應視為就劉家成、邱兆隆所犯幫助詐欺取財罪刑部分亦提起上訴。而劉家成、邱兆隆所犯幫助詐欺取財罪，原審法院係維持第一審所為之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

二、關於薛志軒犯附表一編號2 至6、8至11，劉家成犯附表一編號4 至7、11，及邱兆隆犯附表一編號8至10所示各罪部分：

(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。另上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分敘述理由，則關於其他未敘述理由之部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。

(二)本件檢察官不服原判決，就被告3 人部分提起第三審上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，應視為就被告3 人罪刑部分全部上訴。惟其所提之上訴書，並未敘述關於薛志軒犯附表一編號2 至6、8至11，劉家成犯附表一編號4至7、11，及邱兆隆犯附表一編號8 至10所示各罪部分之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，檢察官此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官　吳　信　銘