最高法院109年度台上字第5214號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5214號

上訴人

徐志銘

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月16日第二審判決（108 年度上訴字第2178號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5028、12340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人徐志銘有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣20萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，尚想像競合犯同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪），並諭知相關之沒收。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人係因毒品案件遭拘提，上訴人雖於警方在桃園市桃園區停車場（下稱停車場）執行拘提時逃逸，但翌日早上即向承辦員警蕭琪庸說要自首持有槍砲，並帶同警方前往三峽、石門水庫及基隆等處取槍。員警在停車場查扣本案部分槍、彈時，上訴人並不在場，證人黃美珠於警方查獲時並未向警方告稱車上之扣案槍、彈為上訴人所持有，係警詢時始證稱扣案槍、彈為上訴人所持有。上訴人逃逸後，即以電話與黃美珠聯絡，並向蕭琪庸警員陳稱扣案之槍、彈為上訴人所持有，上訴人願意自首，黃美珠及警方在此之前均不知停車場扣案之槍、彈為何人所有。上訴人嗣與蕭琪庸警員相約到刑事警察局報到接受司法裁判，並帶同警方取出其他槍、彈，配合警方辦案。是上訴人於警方尚不知槍、彈是何人持有及上訴人尚有其他槍、彈之前，即供出上情，應符合自首之要件。原判決竟認上訴人不符合自首之要件，有不適用法則或適用法則不當之違誤。

(二)上訴人出於真心繳交槍彈，且對持有槍彈之犯行坦承不諱，節省司法資源與時間，足認上訴人之犯罪情節容有可憫恕之處，科以法定刑度猶嫌過重，且上訴人之父年老體弱、罹患骨癌，來日不知尚有多久，每月花費頗多。原審就上訴人此等生活狀況、犯罪後之態度、犯罪所生之危險或損害等情節，並未詳予考量，致未適用刑法第59條減輕刑責，或依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定免除其刑，有適用法則不當之違法。

三、惟查：

(一)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段，即為刑法第62條但書所稱之特別規定，自須符合自首之要件。所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。又實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實，仍有自首減輕其刑規定之適用。本件原判決對於上訴人所為何以無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段及刑法第62條減免其刑規定之適用，業依憑警員蕭琪庸之第一審證詞及證人黃美珠之警詢及原審證詞等證據資料，於理由貳、二、（三）載敘：⑴警員蕭琪庸等人於民國107年1月30日至停車場，持另案拘票上前欲拘捕上訴人，因上訴人逃逸而未果，現場僅留黃美珠在場，嗣警員在上訴人駕駛之車輛上扣得如附表編號1至5所示之物品，黃美珠即表示該等物品非其所有，警員帶同返回派出所製作警詢筆錄時，上訴人始透過黃美珠與警員聯絡表示會找時間到案說明；⑵上訴人係於107年1月31日上午11時15分許，始為警拘提到案，並坦承本案犯罪事實，並於同日晚間帶同警員至三峽、基隆等處扣得如附表編號6至8所示之物。因而認定警員在上訴人到案坦認本案犯行前，即因查獲扣案槍、彈之車輛乃上訴人所使用，及證人黃美珠撇清查獲之槍、彈等物品為其所有，而有相當理由懷疑扣案之如附表編號1至5所示之槍、彈係上訴人所持有。上訴人於黃美珠製作警詢筆錄前，縱有透過黃美珠之電話，向警方坦承查獲物品為其所有，亦僅能評價為投案，難認與自首要件相符。至上訴人到案後供出另持有如附表編號6至8所示槍、彈，並帶同警員起出扣案，然上訴人係於一部事實（即警員在車牌號碼00000000號自用小客車查獲槍彈）遭查獲後始供出他部事實（即帶同警員前往他處查獲其他槍彈），亦難認符合自首之要件等旨（見原判決第6頁至第7頁）。按之卷內資料，委無不合。原判決因認上訴人所犯本件之罪核無該減輕或免除其刑之適用，於法洵無違誤。自無上訴意旨（一）所稱適用法則不當或不適用法則之違誤可指。

(二)刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人本件犯行，業因其於偵查及審判中自白，並供述來源為警查獲戴俊傑持有槍、彈犯行，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段減輕其刑，並以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，其中已就上訴人之父親罹患重病等生活狀況、犯罪後態度等情資為審酌，而維持第一審所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。又原審審酌上訴人本件之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權裁量之事項，洵無違法、失當可言。上訴意旨（二）猶以原審未審酌其繳交槍彈、坦承犯行，節省司法資源與時間，及其父親年邁體弱、罹患骨癌等生活狀況、犯罪後態度、犯罪所生危險或損害等情節，且未依刑法第59條減刑同有違誤之旨，同非適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬於原審採證認事裁量職權之適法行使，純憑主觀，重為事實上之爭執，均非適法的第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 王 梅 英