最高法院109年度台上字第5500號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5500號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蕭方舟

上訴人

即被告

洪寶川

選任辯護人

陳興邦律師

選任辯護人

王瑜玲律師

選任辯護人

陳律維律師

上訴人

即被告

張長義

選任辯護人

張仁龍律師

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

黃博駿律師

上訴人

即被告

葉家良（原名葉俊彥）

即被告

郭宏達

上訴人

（被 告） 游淑娟

上訴人

吳振乾

上二人共同選任辯護人

姜鈺君律師

　　　　　　高啟航律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月13日第二審判決（107 年度金上訴字第33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第11860、23451號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決關於有罪部分：①撤銷第一審關於違反證券交易法部分，對上訴人即被告洪寶川、張長義、葉家良、郭宏達及上訴人游淑娟、吳振乾（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等 6人」）之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處洪寶川、張長義、葉家良、郭宏達共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪刑（依序處有期徒刑6年、6年、4年、4 年10月），除葉家良外，並均為沒收（追徵）之宣告；游淑娟、吳振乾均幫助犯證券交易法第171條第1項第1款之罪刑（各處有期徒刑2年6 月）（至原判決維持洪寶川、張長義、游淑娟第一審無罪判決而駁回檢察官之第二審上訴部分，未據檢察官聲明上訴，已經確定）。

②就葉家良違反證券投資信託及顧問法部分，維持第一審論處其犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪刑（處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1 日），並為沒收（追徵）之宣告之判決，駁回葉家良此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應記載事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第308條、第310條第1 款分別定有明文。而此所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，亦包含犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事實；另所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，二者迥然不同。又刑事訴訟法僅規定有罪之判決書應記載犯罪事實，對其記載方式並未限定，縱以附表補充犯罪事實欄，亦非法所不許。依卷內資料，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官103年度偵字第11860號不起訴處分書附表「被告等人使用證券帳戶一覽表」，以及臺北地檢103年度偵字第11860、23451 號起訴書附表一「被告等人使用證券帳戶一覽表」、附表二「被告等人連續以高價買入或低價賣出影響宏大公司（即宏大拉鍊股份有限公司，下同）股票價格情形」、附表三「被告等人連續委託買賣或申報買賣而相對成交宏大公司股票情形（占當日成交量5 ％以上且超過100 仟股）」，分別係該不起訴處分書所載移送事實或起訴書所載犯罪事實之一部分。原判決未察，竟因吳振乾、張長義、游淑娟及其等辯護人之爭執，遽認上開附表均係檢察官依偵查所得之證據，整理卷宗內相關事實及資料，依刑事訴訟法第251 條規定所製作之文書，係檢察官職務上製作之公文書，有證據能力（見原判決第34頁），顯與卷內證據資料不符，併有適用證據法則不當之違誤。

有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則，即有證據上理由矛盾之違法。原判決於理由欄內就吳振乾於民國102 年10月16日調詢時之供述，已載明洪寶川及張長義之辯護人均爭執其證據能力，並敘明關於此項供述證據無證據能力等旨（見原判決第7 、11、12頁）。然於認定洪寶川、張長義居於本案操縱股價之主導地位乙節，猶以吳振乾於102 年10月16日調詢時之供述，為其主要論據之一（見原判決第84至85頁）；所為論斷，即有證據上理由矛盾之違法。

科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；且所記載之主文、事實與理由，必須互相一致，如所認定之事實與主文、理由說明不相一致，或前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。另二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責。原判決犯罪事實既認：洪寶川、張永智（已歿）、張長義、陳浚堂（另經檢察官通緝）、葉家良及郭宏達等共犯，與吳振乾、游淑娟幫助犯間為造成宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股價，由洪寶川、張永智、張長義、陳浚堂、葉家良及郭宏達以各自掌控之證券帳戶（洪寶川、張永智、張長義：原判決附表〈下稱附表〉二編號1 至20部分，即原判決所稱之【宏大集團關聯帳戶】，下同；陳浚堂：附表二編號21至29部分，即原判決所稱之【陳浚堂關聯帳戶】，下同；葉家良：附表二編號30至34部分，即原判決所稱之【葉家良關聯帳戶】，下同；郭宏達：附表二編號35至39部分，即原判決所稱之【郭宏達關聯帳戶】，下同）一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分因而相對成交；或相互通謀，約定以一方掌控之證券帳戶為買進或賣出之委託，另一方則為相反買賣之委託，部分因而相對成交（詳如附表五所示），造成宏大公司股票交易活絡之假象，而引誘市場上一般投資人介入交易宏大公司股票；又以高價委託買入方式拉抬宏大公司股票市場價格（詳如附表七所示），而影響宏大公司股票市場價格及市場秩序之虞，獲得如附表九所示之不法利益共83,293,700元（見原判決第3至6頁）。但：上情倘若無訛：

㈠前揭證券交易方式，係以洪寶川、張永智、張長義、陳浚堂、葉家良及郭宏達各自掌控之證券帳戶彼此間交互買進、賣出或相反買賣、相對成交，並非分別由其等所掌控或名下之證券帳戶各自單獨為之。如此，關於洪寶川、張長義、葉家良及郭宏達各自所分得之不法利得，能否限定僅以其等各自所掌控或名下之證券帳戶計算？尚非無疑。原判決遽以洪寶川、張長義與張永智共同掌控之附表九編號1 至20之不法所得，因無證據顯示其3 人如何分配而均分後，為洪寶川、張長義之犯罪所得；葉家良則因獲利在非法經營全權委託投資業務罪佣金，在違反證券交易罪部分未有不法所得；以及郭宏達有附表九編號30、35、36之不法所得，而將洪寶川、張長義、郭宏達之犯罪所得限於各自所掌控之證券帳戶，並於主文欄所載洪寶川、張長義、郭宏達項下為沒收追徵之宣告（見原判決第2至3、141至142頁），卻未說明所憑之理由。又洪寶川、張永智、張長義、陳浚堂、葉家良及郭宏達等人究係如何分配上開共同不法利益，既仍有疑，原判決就此未予釐清、說明，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈡前揭洪寶川、張長義、張永智、陳浚堂、葉家良及郭宏達等人共同違反證券交易法而獲得之不法利益共83,293,700元，固包含附表九編號30至34【葉家良關聯帳戶】、35至39【郭宏達關聯帳戶】之不法利益（見附表九第1 項）。惟其中附表九編號30之證券帳戶，係郭宏達全權委託葉家良代為操作，而由葉家良持以參與本件違反證券交易法犯行（見原判決第5 頁），則該附表九編號30之不法利益，究屬於葉家良或郭宏達取得？原判決於理由欄內對郭宏達為科刑審酌，論及其犯罪時間之久暫、所獲利益及所生危害時，雖先稱「被告郭宏達掌控之【郭宏達關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達18,852,712.88 元（詳見附表九）」（見原判決第136 頁），似認郭宏達所獲利益限於附表九編號35至39部分，並未將附表九編號30部分列入其中；然於論述郭宏達犯罪所得如何沒收時，又載稱「被告郭宏達所有於附表九編號30帳號，既係認定由被告葉家良代為操作股票，且與陳浚堂、被告郭宏達共犯本案，故此部分犯罪所得，與附表九編號35至36之被告郭宏達所有之帳號之犯罪所得，共計為19,568,000元」（見原判決第141 頁），將附表九編號30、35、36部分同列為郭宏達之犯罪所得，並以此數額在其主文犯罪項下為沒收（追徵）之宣告，除將附表九編號30部分納入郭宏達之犯罪所得外，另排除附表九編號37至39部分。前後理由彼此間已見齟齬，不僅未能釐清附表九編號30部分之不法利益究屬葉家良或郭宏達取得，甚至就郭宏達之犯罪所得究係指附表九編號30、35、36部分或附表九編號35至39部分？或附表九編號30、35至39部分？前後認定亦有不一。此既攸關郭宏達之犯罪所得及沒收追徵範圍，允宜查明釐清並為適當之認定、記載。原判決就此亦有調查職責未盡、判決理由不備及理由矛盾之違誤。

㈢前揭洪寶川、張長義、張永智、陳浚堂、葉家良及郭宏達等人共同違反證券交易法而獲得之不法利益共83,293,700元，亦包含附表九編號30至34【葉家良關聯帳戶】之不法利益（見原判決附表九第1 頁）。原判決雖於理由欄說明葉家良犯證券交易法罪部分之沒收時，認葉家良為附表九編號31至34之人，代為操作股票，獲利部分為非法經營全權委託投資業務罪佣金，違反證券交易法部分並未有不法所得，故不宣告沒收（見原判決第141 頁），然卻未說明上開附表九編號31至34違反證券交易法之不法利益究係分配予何人？何以無庸沒收？復於說明郭宏達犯罪所得應如何沒收時，將附表九編號30之不法利益，列為郭宏達之犯罪所得（見原判決第141 頁），並於主文宣告沒收追徵。何以同屬於葉家良犯證券交易法罪之不法利益，該附表九編號30之不法利益，僅因郭宏達為共犯，即予沒收追徵，至附表九編號31至34之不法利益卻無庸沒收？亦未據原判決對此加以論斷說明。此不僅影響葉家良就違反證券交易法部分有無犯罪所得、應否沒收，亦關涉郭宏達之犯罪所得範圍，自有詳予釐清、說明之必要。原判決就此有調查職責未盡、理由欠備及理由矛盾之違誤。

㈣關於葉家良非法經營全權委託投資業務部分，葉家良既以其受郭宏達、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲委託代操之【葉家良關聯帳戶】，參與前揭違反證券交易法犯行，而依該證券交易方式，既係以洪寶川、張永智、張長義、陳浚堂、葉家良及郭宏達各自掌控之證券帳戶彼此間交互買進、賣出或相反買賣、相對成交，則其中單一證券帳戶之盈虧能否僅以該帳戶之買進、賣出單獨計算？已非無疑。原判決以【葉家良關聯帳戶】之買進、賣出（含已實現及擬制）金額計算各該證券帳戶之獲利金額，再以此估算葉家良在非法經營全權委託投資業務之獎金，為其犯罪所得（詳如附表十之計算表），並於其非法經營全權委託投資業務罪項下為沒收追徵之宣告，即嫌速斷。何況，原判決於葉家良違反證券交易法部分，認為【葉家良關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達16,420,787.12 元（見原判決第130 頁），卻又於葉家良非法經營全權委託投資業務罪部分，認為【葉家良關聯帳戶】之獲利金額為14,293,150元（見原判決附表十「計算至97年6月6日之獲利金額」欄之合計金額），則該【葉家良關聯帳戶】之獲利究係為何，原判決之認定亦見齟齬，而此關係葉家良非法經營全權委託投資業務罪部分之犯罪事實中犯罪所得為何之認定，原判決未予調查究明，亦難謂無調查職責未盡、理由不備及理由矛盾之違誤。

綜上，檢察官對於洪寶川、張長義、葉家良、郭宏達等4 人有罪部分及被告等6 人各自上訴意旨指摘原判決關於有罪部分違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。

另按：附表九漏列附表二編號19部分，案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華