臺灣高等法院 - 107年度金上訴字第33號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第33號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告洪寶川選任辯護人文聞律師許玉娟律師陳明律師上訴人即被告張長義選任辯護人張仁龍律師林攸彥律師上訴人即被告游淑娟選任辯護人姜鈺君律師上訴人即被告吳振乾選任辯護人姜鈺君律師鍾羽眉律師上訴人即被告葉家良（原名葉俊彥）選任辯護人黃英哲律師陳景筠律師上訴人即被告郭宏達選任辯護人洪東雄律師潘兆偉律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第3號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第11860號、103年度偵字第23451號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於庚○○、辛○○、丑○○、壬○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，及癸○○、乙○○幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪部分，均撤銷。二、庚○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰捌拾陸萬伍仟柒佰參拾參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、辛○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰捌拾陸萬伍仟柒佰參拾參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、丑○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑肆年。五、壬○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰伍拾陸萬捌仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、癸○○幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑貳年陸月。七、乙○○幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑貳年陸月。八、其他上訴駁回。犯罪事實一、庚○○係股票公開發行上櫃之宏大拉鍊股份有限公司（股票代號：8932，下稱宏大公司，設臺北市○○區○○街000號7樓）董事長，辛○○係宏大公司副董事長，2人與辛○○胞兄張永智（為宏大公司關係企業宏來興企業股份有限公司董事長，下稱宏來興公司；於民國97年11月17日歿）共同設立宏大公司，癸○○則為庚○○母親乾孫女，擔任宏來興公司出納，乙○○則為宏來興公司張永智特別助理。陳浚堂（另案經檢察官通緝）則化名「陳秉綻」，為寶綻投資管理有限公司（下稱寶綻公司）總經理暨堡鑫投資顧問有限公司（下稱堡鑫投顧）首席投資顧問兼副總經理。丑○○（原名「葉俊彥」）則為運達證券投資顧問股份有限公司（下稱運達投顧）研究員，平日亦以招攬附表二編號30至34之全權委託代客操作投資有價證券為業。壬○○則為丑○○之附表二編號30之代操客戶。另壬○○就其所持有附表二編號35至36之證券帳戶及附表二編號37至38李季嫻（原名戊○○）、附表二編號39謝秋美之證券帳戶之實際操作人。二、庚○○、辛○○、張永智、陳浚堂、丑○○、壬○○、乙○○、癸○○均明知對於在證券商營業處所買賣之上櫃公司股票，不得有意圖抬高有價證券交易價格，而自行或以他人名義連續以高價買入或低價賣出，或與他人通謀為相對買賣之行為，亦不得有意圖造成有價證券交易活絡之表象而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為。詎庚○○ 、辛○○、張永智、陳浚堂、丑○○、壬○○基於共同造成宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股價意圖之犯意聯絡，乙○○、癸○○則基於幫助庚○○、辛○○、張永智等人造成宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股價意圖之幫助犯意，而以下述方式操縱宏大公司股票交易價格：㈠先由庚○○於96年6月間透過不知情丙○○覓得陳浚堂擔任操縱宏大公司股價之操盤手，再由張永智交代乙○○配合陳浚堂指示下單，辛○○並交代乙○○對帳，癸○○則依照乙○○下單後證券公司傳來之交割明細時，負責資金之存入及提出。乙○○提供附表二「97年2月1日至同年6月6日第二分析期間證券帳戶使用情形」表中編號12至18自己之證券帳戶、癸○○則提供附表二編號6至9自己證券帳戶、編號10及11不知情之徐思凱、施昭如證券帳戶，給庚○○、辛○○、張永智使用，乙○○則承庚○○、辛○○、張永智之命，使用張永智、辛○○、庚○○所實際掌控之附表二編號1至20證券帳戶（附表二編號1至20統稱【宏大集團關聯帳戶】，包括編號1至5不知情之姜智國及林秋艷證券帳戶、編號19及20不知情之劉志崧及陳文龍證券帳戶），依陳浚堂指示下單買賣宏大公司股票，癸○○亦承庚○○、辛○○、張永智之命，在乙○○每日下單後，依乙○○交付或證券商回傳之交割單據，製作「宏大股票交易明細」回報張永智、辛○○ 及庚○○等人知悉後，辦理銀行資金調度及股款交割之存匯事宜。㈡陳浚堂另外使用附表二編號21至29之不知情客戶廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉、舒佩蓮（陳浚堂配偶）證券帳戶（下統稱：【陳浚堂關聯帳戶】）；丑○○於97年1月間透過陳浚堂結識庚○○後，亦與庚○○、辛○○、陳浚堂等人基於操縱宏大公司股價意圖之犯意聯絡，使用附表二編號30號之代操客戶壬○○及編號31至34號其他不知情代操客戶黃益雄、蔡月霞、洪金川及林郁玲之證券帳戶（下統稱：【丑○○關聯帳戶】）；壬○○則透過丑○○結識庚○○及辛○○後，與庚○○、辛○○、丑 ○○等人基於操縱宏大公司股價意圖之犯意聯絡，另使用附表二編號35、36號自己證券帳戶及編號37至39號之不知情李季嫻及謝秋美證券帳戶（下統稱：【壬○○關聯帳戶】），以共同為下述操縱宏大公司股價行為。㈢庚○○、辛○○、張永智、陳浚堂、丑○○及壬○○等人，即自97年2 月1日起至同年6月6日止（即起訴書所稱「第二分析期間」），基於前述共同造成宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股價意圖之犯意聯絡，各自利用上述掌控之證券帳戶，依附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示之委託時間、委託價格及委託數量，針對宏大公司股票，在同時或密接時間內，連續以自己掌控之證券帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分因而相對成交；或相互通謀，約定以一方掌控之證券帳戶為買進或賣出之委託，另一方則為相反買賣之委託，部分因而相對成交，造成宏大公司股票交易活絡之假象，而引誘市場上一般投資人介入交易宏大公司股票，其等以自己掌控帳戶為相反買賣之委託或與他人約定為相反買賣之委託並致相對成交之詳細情形，詳如附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示。另外，庚○○等人又利用各自掌控之證券帳戶，以附表七「97年間連續高價買進明細表（盤前、盤中）」所示之委託時間、委託次數、委託買進價格及數量，在開盤前或在盤中密接時間內，連續、多筆以高於前一盤揭示價或直接以漲停價之高價委託而買入，而以此等人為方式拉抬宏大公司股票市場價格，致使宏大公司股票收盤價自97年2 月1日之每股新臺幣（下同）10.00元上漲至97年6月6日之每股29.20元，漲幅達192％，遠高於同期間櫃檯買賣加權股價指數漲幅之20.25％，而有影響宏大公司股票市場價格及市場秩序之虞。㈣庚○○、辛○○、張永智、陳浚堂、丑○○及壬○○等人所為上述共同操縱宏大公司股價行為，及乙○○、癸○○所為上述幫助操縱宏大公司股價行為，共同獲得不法利益共83,293,700元（計算方式如附表九「97年間操縱股價不法利得計算表」所示）。三、丑○○明知未經主管機關「金融監督管理委員會」（下簡稱金管會）許可並發給證照，不得經營證券全權委託投資業務，詎竟基於非法經營證券全權委託投資業務之犯意，未經金管會許可，即自96年9月間起，逕行接受壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川及林郁玲等客戶全權委託，分別約定如代操達獲利標準，丑○○即取得券商操作獲利之10％至15％不等之「獎金」，再自前述97年2月1日起至同年6月6日止，使用前述【丑○○關聯帳戶】所示壬○○、蔡月霞及林郁玲之兆豐證券股份有限公司臺中分公司證券帳戶、黃益雄之永豐金證券股份有限公司松山分公司證券帳戶、洪金川之永豐金證券股份有限公司新店分公司證券帳戶，下單買賣宏大公司股票，以此方式非法經營全權委託投資業務，不法犯罪所得估算約1,670,155元（計算方式如附表十「丑○○非法經營全權委託投資業務罪犯罪所得計算表」所示）。四、本案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力：一、關於癸○○102年10月16日調查局筆錄、被告乙○○102年10月16 日調查局筆錄、被告庚○○102年10月21日調查局筆錄、被告辛○○102年10月21日調查局筆錄、被告壬○○103年4月17日調查局筆錄，各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：【同案被告】㈠【被告癸○○】102年10月16日調查局詢問之供述： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第00-00頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第000-000頁)。㈡【被告乙○○】102年10月16日調查局詢問之供述： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第00-00頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第150頁)。㈢【被告庚○○】102年10月21日調查局詢問之供述： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒊被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第000-000頁)。㈣【被告辛○○】102年10月21日調查局詢問之供述： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。㈤【被告壬○○】103年4月17日調查局詢問之供述： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(原審被告答辯卷㈠第000-000頁)。 ⒉被告丑○○之辯護人爭執證據能力(見107年6月20日丑○○本院刑事上訴理由15狀第2-4頁、107年3月1日丑○○原審刑事證據清單陳述意見狀第13頁)。【證人】㈠【證人吳澤勇】102年1月30日調查局詢問之供述： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第90-96 頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒊被告丑○○之辯護人爭執證據能力(見107年3月1日丑○○原審刑事證據清單陳述意見狀第22、26頁)。㈡【證人陳文龍】102年11月18日調查局詢問之供述： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒊被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。㈢【證人姜智國】102年10月16日調查局詢問之供述： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈣【證人徐思凱】102年10月16日調查局詢問之供述： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈤【證人林秋艷】102年11月19日調查局詢問之供述： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。㈥【證人劉志崧】102年10月16日調查局詢問之供述： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(原審被告答辯卷㈠第215-221 頁)。㈦【證人李嘉昌】103年4月17日調查局詢問之供述： ⒈被告丑○○之辯護人爭執證據能力(見0000000丑○○【原審】刑事證據清單陳述意見狀第21頁)。【經查】： ⒈刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號刑事裁判意旨參照）。 ⒉關於癸○○102年10月16日調查局調查筆錄（A1-3卷第67頁至第 76頁）之證據能力：檢察官提出共同被告癸○○102年10月16 日調查局調查筆錄為證據，被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○依前述刑事訴訟法第159條第1項規定主張其不具證據能力，並主張以該調查筆錄為證據將侵害被告等人憲法對質詰問權。經查，癸○○當次調查局調查筆錄顯示之癸○○當日供述「…張永智、辛○○、庚○○、洪數真之證券帳戶由誰下單我不清楚，但是我曾依辛○○、庚○○及洪數真指示辦理股款交割；林秋豔之證券帳戶由誰下單我不清楚，但我是向乙○○確認股票交易後，才去辦理股款交割；…姜智國之證券帳戶由誰下單我不清楚，但我是向乙○○、辛○○或庚○○確認股票交易後，才去辦理股款交割；」等語（見A1-3，102他8492卷三第70頁至第71頁，詳後述「甲、貳、三、㈡、⒎⑺，本判決85頁以下），與其在原審審判中以證人身分作證時證述「…證券人頭帳戶的股票針對宏大拉鍊股票的買賣及下單由誰決定，由誰指示下單…就是乙○○會給我交割單，除了乙○○沒有…」等內容差異甚大（見原審卷二第215頁反面至第216頁）。而癸○○證述差異矛盾之部分，正係證明被告庚○○、辛○○等人是否居於本案操縱股價主導性地位之關鍵證詞，亦即具有「為證明犯罪事實存否」之必要性。再者，癸○○在當次調查局詢問時，距離案發時間較近、記憶應較其在原審中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由癸○○詳實閱覽後回答，且癸○○及辯護人在原審準備程序及審判中，對該筆錄內容係忠實反應當次詢答過程及當次筆錄正確性之記載一事，並不爭執。又調查人員在詢問前已詳實告知癸○○緘默權、選任律師辯護權等重要權利，癸○○當日係在邱政勳律師及張仁龍律師共同陪同下應訊（註：張仁龍律師為本案被告辛○○之辯護人），此有調查筆錄足憑。綜上，堪認癸○○在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入，且係在律師充分保護下，仔細回憶後作出之翔實陳述。換言之，此份調查局筆錄之做成具有非常可信之特別外部情況。是以該份調查局筆錄具備前述「特別可信性」及「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159條第2項之傳聞法則例外規定，得為證據。另外，原審已聲請傳喚癸○○到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對癸○○該次在調查局中陳述，與癸○○對質詰問之機會，依前所述，以癸○○該次調查局筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題，自有證據能力。 ⒊關於被告乙○○102年10月16日調查局調查筆錄（A1-3卷第1頁至第8頁）之證據能力：檢察官提出共同被告乙○○102年10月 16日調查局調查筆錄為證據，被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○ 主張其不具證據能力。經查，被告乙○○在當次調查局詢問時，距離案發時間較近、記憶應較其在原審中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由乙○○詳實閱覽後回答，且乙○○及辯護人在原審準備程序及審判中，對該筆錄內容係忠實反應當次詢答過程及當次筆錄正確性之記載一事，並不爭執。又調查人員在詢問前已詳實告知乙○○緘默權、選任律師辯護權等重要權利，乙○○ 當日係在洪宗暉律師陪同下應訊，此有調查筆錄足憑。綜上，堪認乙○○在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入，且係在律師充分保護下，仔細回憶後作出之詳實陳述，被告乙○○及其辯護人爭執證據能力，為無理由。惟該次調查局詢問時，被告乙○○並未就犯罪事實為真實之陳述，且對其他被告之案件而言即屬證人身分，為被告以外之人於審判外之陳述，被告庚○○、辛○○、癸○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 ⒋關於被告庚○○102年10月21日調查局調查筆錄（A1-4卷第91頁至第97頁）之證據能力：檢察官提出被告庚○○102年10月21 日調查局調查筆錄為證據，被告辛○○、癸○○、乙○○主張其不具證據能力。經查，共同被告庚○○於調查局調查時之供述，就其他被告之案件而言即屬證人身分，為被告以外之人於審判外之陳述，被告辛○○、癸○○、乙○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 ⒌關於被告辛○○102年10月21日調查局調查筆錄（A1-4卷第35頁至第41頁）之證據能力：檢察官提出被告辛○○102年10月21 日調查局調查筆錄為證據，被告癸○○主張其不具證據能力。經查，共同被告辛○○於調查局調查時之供述，就其他被告之案件而言即屬證人身分，為被告以外之人於審判外之陳述，被告癸○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。⒍關於被告壬○○103年4月17日調查局調查筆錄（A1-11卷第80頁至第86頁）之證據能力：檢察官提出被告壬○○103年4月17日調查局調查筆錄為證據，被告乙○○主張其不具證據能力。經查，共同被告壬○○於調查局調查時之供述，就其他被告之案件而言即屬證人身分，為被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 ⒎關於證人吳澤勇102年1月30日調查局調查局調查筆錄（A1-10 卷第146頁至第146頁反面）之證據能力：檢察官提出證人吳澤勇102年1月30日調查局調查筆錄為證據，被告庚○○、癸○○ 、丑○○主張其不具證據能力。經查，吳澤勇當次調查局調查筆錄顯示之吳澤勇當日證述：「…我個人認為葉俊彥係與宏大拉鍊公司派人員勾結，炒作股票以坑殺散戶…」等語（見A 1-10卷第146頁反面），與其在原審審判中以證人身分作證時證述「…我沒有真正的去問過葉俊彥為什麼會高不賣賣在低，我沒有去問過葉老師，我也不知道葉老師跟宏大拉鍊有沒有任何認識或者什麼交易，我也不知道，這個我在調查局講的是純粹我個人的感覺…」等內容（見原審卷一第264頁反面至第265頁）差異甚大。而吳澤勇證述差異矛盾之部分，正係證明被告丑○○等人是否與宏大拉鍊公司人員共謀於本案操縱股價之關鍵證詞，亦即具有「為證明犯罪事實存否」之必要性，且距離案發時間較近、記憶應較其在本院中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由吳澤勇詳實閱覽後回答。綜此情形，堪認吳澤勇在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入。此份調查局筆錄之做成具有非常可信之特別外部情況。是以該份調查局筆錄具備前述「特別可信性」及「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159條第2項之傳聞法則例外規定，得為證據。另外，原審已依聲請傳喚吳澤勇到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對吳澤勇該次在調查局中陳述，與吳澤勇對質詰問之機會，依前所述，以吳澤勇該次調查局筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題，自有證據能力。 ⒏關於證人陳文龍102年11月18日調查局調查筆錄（A1-10卷第2 0頁至第24頁）之證據能力：檢察官提出證人陳文龍102年11月18日調查局調查筆錄為證據，被告辛○○、癸○○、乙○○主張其不具證據能力。經查，陳文龍當次調查局調查筆錄顯示之陳文龍當日證述：「…當初是由辛○○及張永智指示我開立上述統一證券帳戶及銀行交割戶，並要求我將前述統一證券的交割帳戶存摺、印章交給癸○○…」等語（見A1-10卷第23頁），與其在原審審判中以證人身分作證時證述「…（到底你的統一股票帳戶以及國泰世華股款的交割帳戶，你說是張永智、辛○○指示你開戶，你記得當時的經過情形是怎麼樣嗎？）細節我沒辦法這麼明確的表達，那個過程應該是張永智指示我們這些部份的員工去開戶(見原審卷一第251頁反面)；（辛○○本身有告訴你說開統一證券及交割銀行帳戶的事情？）我忘記了…」等內容差異甚大(見原審卷一第251頁反面至第2 52頁)。而陳文龍證述差異矛盾之部分，正係證明被告辛○○ 等人是否居於本案操縱股價主導性地位之關鍵證詞，亦即具有「為證明犯罪事實存否」之必要性，且陳文龍在當次調查局詢問時，距離案發時間較近、記憶應較其在本院中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由陳文龍詳實閱覽後回答。綜此情形，堪認陳文龍在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入。換言之，此份調查局筆錄之做成具有非常可信之特別外部情況。是以該份調查局筆錄具備前述「特別可信性」及「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159條第2項之傳聞法則例外規定，得為證據。另外，原審已依聲請傳喚陳文龍到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對陳文龍該次在調查局中陳述，與陳文龍對質詰問之機會，依前所述，以陳文龍該次調查局筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題，自有證據能力。 ⒐關於證人姜智國102年10月16日調查局調查筆錄（A1-3卷第13 5頁至第140頁反面）之證據能力：檢察官提出證人姜智國102年10月16日調查局調查筆錄為證據，被告癸○○主張其不具證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，姜智國另於102年10月17日檢察官訊問時證述：「…（所以這些帳戶有些是張永智跟你講的，有些是辛○○跟你講的？有無印象辛○○叫你去開戶？）我印象中應該是有。（只要帳戶是在是在張永智過世後，就應該是辛○○跟你講的?）是。…」等語（見A1-3卷第212頁），前於調查局之供述則與被告辛○○是否於本案操縱股價無涉，是證人姜智國於調查局調查時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告癸○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 ⒑關於證人徐思凱102年10月16日調查局調查筆錄（A1-2卷第17 1頁反面至第173頁反面）之證據能力：檢察官提出證人徐思凱102年10月16日調查局調查筆錄為證據，被告癸○○主張其不具證據能力。經查，徐思凱當次調查局調查筆錄顯示之徐思凱當日證述：「…（前述所提示之國泰世華銀行傳票資料之筆跡均係妳的配偶癸○○，渠係依何人指示辦理？該等人員金融帳戶之存摺、印鑑顯係一人集中保管，統一調度資金，是由何人所保管？）我不清楚，但是我太太公司的事情應該是受她老闆辛○○的指示…」等語（見A1-2卷第173頁至第173 頁反面），與其在原審審判中以證人身分作證時證述「…（辛○○是否也是癸○○的主管？）不是。(辛○○跟宏來興公司無關嗎？)辛○○應該也是在公司任職，可是以一個公司來講，它應該會有很多部門、分別，並不一定有直屬關係。（公司的什麼事是辛○○在指示、交代你太太什麼事情？）這個我完全不清楚。…」等內容(見原審卷一第294頁至第294頁反面)，迥然相異、差異甚大。而徐思凱證述差異矛盾之部分，正係證明被告辛○○等人是否居於本案操縱股價主導性地位之關鍵證詞，亦即具有「為證明犯罪事實存否」之必要性。再者，姑不論徐思凱在當次調查局詢問時，距離案發時間較近、記憶應較其在本院中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由徐思凱詳實閱覽後回答。綜此情形，堪認徐思凱在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入。換言之，此份調查局筆錄之做成具有非常可信之特別外部情況。是以該份調查局筆錄具備前述「特別可信性」及「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159條第2項之傳聞法則例外規定，得為證據。另外，原審已依二造之聲請傳喚徐思凱到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對徐思凱該次在調查局中陳述，與徐思凱對質詰問之機會，依前所述，以徐思凱該次調查局筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題，自有證據能力。 ⒒關於證人林秋艷102年11月19日調查局調查筆錄（A1-10卷第1 頁至第3頁）之證據能力：檢察官提出證人林秋艷102年11月19日調查局調查筆錄，被告癸○○主張其不具證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林秋豔於調查局調查時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告癸○○及其辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 ⒓關於證人劉志崧102年10月16日調查局調查筆錄（A1-2卷第16 頁至第21頁反面）之證據能力：檢察官提出證人劉志崧102 年10月16日調查局調查筆錄，被告乙○○主張其不具證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉志崧調查局調查筆錄顯示之劉志崧當日證述：「…(由前述所提示之各項資料顯示，辛○○及庚○○、姜智國、林秋艷、癸○○之帳戶，顯係共同資金調度、買賣股票，為何你等要以盤後定價方式，由將宏大拉鍊公司股票於你等掌控之人頭帳戶間移動，顯非為了投資，你等真實目的為何？是否係為了操縱宏大拉鍊公司股票股價？)如我前述，我只是單純將統一證券帳戶及其交割銀行之帳戶、存摺及印章交給辛○○保管及使用，至於該些人等買賣宏大公司股票的原因及詳情我不清楚…」等語(見A1-2，102他8492卷二第20頁)，顯與其於同日檢察官訊問時證述：「…(統一證券名下股票之買賣是由何人操作？）因為借給辛○○，是因為要讓他資金調度，我接到統一證券交易明細，辛○○當初是跟我說他有大筆資金要做調度，但後來看到很多筆交易紀錄，跟我當初想要借辛○○的原意不同…」（見A1-2，102他8492卷二第73頁反面）、「…（辛○○在統一證券公司買賣宏大拉鍊公司買賣股票，就你所知，是由何人在下單買賣該檔股票？）辛○○是我明志工專的同學，就是他跟我借統一證券的證券戶，他自己名下下單情形我不瞭解，但他用我的帳戶下單就是因為交易明細寄來，我才知道的…」等語相符（見A1-2，102他8492卷二第74 頁反面），被告乙○○及其辯護人既已提出爭執，上開調查局筆錄自應認有證據能力。 ⒔關於證人李嘉昌103年4月17日調查局調查筆錄（A1-11卷第72 頁至第73頁反面）之證據能力：檢察官提出證人李嘉昌103 年4月17日調查局調查筆錄為證據，被告丑○○主張其不具證據能力。經查，李嘉昌當次調查局調查筆錄顯示之李嘉昌當日證述：「…我曾聽過餐廳股東壬○○介紹一位姓葉的股市分析師，之後葉分析師曾帶庚○○到餐廳用餐，並介紹庚○○是宏大的老闆，然後推薦該公司極富潛力可以投資，由於我長年投資股市再加上宏大股價不高，認為值得投資所以就半信半疑的買了200張。…(經查你等在前述期間前後並未大量交易宏大公司股票，而在該期間你以自己及沈琬帳戶大量交易宏大公司股票，與你平日交易明顯異常，原因為何？是否有人告知你訊息？)如我前述，我是聽葉分析師的建議購買的，我沒有葉分析師聯絡方式，因為葉分析師會到餐廳裡面找壬○○報告代操戰績，然後我就會在餐廳裡與葉分析師互動…」等語（見A1-11卷第72頁反面至第73頁反面），與其在原審審理中證稱：「…（丑○○看好這支股票然後跟壬○○報告時，你也同時在場過嗎？）曾經過，有聽到(見原審卷二第19頁反面)；(庚○○之後還會再來餐廳用餐嗎，還是庚○○只出現過那麼一次，丑○○帶的，日後就不曾到餐廳？)好像總共一到兩次，大概就這樣子，不多；（你說丑○○跟壬○○定期報告，你在旁邊聽，報告內容說到宏大拉鍊看好以後會怎麼樣的成長，你又說但是他帶宏大拉鍊這檔股票的老闆庚○○來的時候，並不談宏大拉鍊的股票，這樣合理嗎？）我並不知道他們在談什麼…」等語，其內容差異甚大(見原審卷二第19頁反面至第20頁反面)。而李嘉昌證述差異矛盾之部分，正係證明被告丑○○等人是否居於本案操縱股價主導性地位之關鍵證詞，亦即具有「為證明犯罪事實存否」之必要性，且李嘉昌在當次調查局詢問時，距離案發時間較近、記憶應較其在本院中證述時更為清晰，亦較無陳述動機被不當外力扭曲之情形；經審閱其調查筆錄，其記載連續、詳實，亦顯示調查人員逐一提示相關文書證據，由李嘉昌詳實閱覽後回答。綜此情形，堪認李嘉昌在為該調查局筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入。換言之，此份調查局筆錄之做成具有非常可信之特別外部情況。是以該份調查局筆錄具備前述「特別可信性」及「必要性」要件，符合刑事訴訟法第159 條第2項之傳聞法則例外規定，得為證據。另外，原審已依聲請傳喚李嘉昌到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對李嘉昌該次在調查局中陳述，與李嘉昌對質詰問之機會，依前所述，以李嘉昌該次調查局筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題，自有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨可資參照）。至交互詰問乃證人須於法院審判程序中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬調查證據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院105年度台上字第1301號判決、104年度台上字第3500號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力（最高法院95年度台上字第5160號刑事判決參照）。依此，陳述人在審判外作出書面或言詞陳述時，如未予被告行使對質詰問機會，但法院在審判中已傳喚該陳述人到庭作證，並賦予被告就該陳述人之當庭陳述、該陳述人之審判外書面或言詞陳述以對質詰問機會，則法院以該陳述人審判外書面或言詞陳述作為認定事實之基礎，即不能認為侵害被告之對質詰問權。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明符合傳聞證據例外之理由；復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋，是告訴人於偵查中經檢察官訊問未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院107年度台上字第3164、4065號判決意旨參照)。再按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人。而證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，亦為刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審時，共同被告作證時可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結所為之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，則此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，更應賦與證據能力。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：【未具結】㈠【證人徐思凱以被告身分傳喚】102年10月16日偵查訊問之供述(被告，見A1-2，102他8492卷二第226頁至第228頁)： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈡【證人林秋艷以關係人身分傳喚】104年6月23日偵查訊問之供述(關係人，見A1-6（103偵11860卷二）第28頁至第32頁反面)： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁) ㈢【證人劉志崧以被告身分傳喚】102年10月16日及104年6月23日偵查訊問之供述(被告，見A1-2（102他8492卷二）第73 頁、A1-6（103偵11860卷二）第29頁至第30頁)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)、原審被告答辯卷㈤第170頁）。㈣【證人李嘉昌以被告身分傳喚】104年1月26日偵查訊問之供述(被告，見A1-5（103偵11860卷一）第132頁至137頁)： ⒈被告丑○○之辯護人爭執證據能力(見107年3月1日丑○○原審刑事證據清單陳述意見狀第21頁)。【經查】：被告癸○○之辯護人主張證人徐思凱102年10月16日之偵查訊問筆錄、證人林秋豔104年6月23日之偵查訊問筆錄未經具結；被告乙○○之辯護人主張證人林秋豔104年6月23日之偵查訊問筆錄未經具結，被告丑○○之辯護人主張證人李嘉昌104年1 月26日之偵查訊問筆錄未經具結，其陳述均無證據能力等語。查證人徐思凱、林秋豔、李嘉昌及劉志崧於偵查中未經具結之陳述，無非係因渠等偵訊時係以被告、嫌疑人或關係人之身分為陳述，依法檢察官本無命其具結之必要，且渠等均於第一審審理中以證人身分傳喚，並為交互詰問，於詰問中亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，應堪認渠等於偵查中之陳述應均出自於渠等之自由意志，而具有特信性；又渠等於偵訊時未經具結之陳述，與本案案情均有重大關聯性，故對於本案之審理均具有其必要性；且其中證人徐思凱、林秋豔、李嘉昌並均經本院於審判期日，將渠等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告癸○○、乙○○、丑○○及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，故證人徐思凱、林秋豔、李嘉昌及劉志崧於偵查中未經具結之陳述，揆諸前開說明，對於被告癸○○、乙○○、丑○○自均具有證據能力。【有具結】㈠【被告癸○○】102年10月17日、102年12月3日偵查訊問之供述 (被告、證人，見A1-3（102他8492卷三）第131頁、A1-4（102他8492卷四）第155頁反面至第156頁反面)： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第90-96 頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁、原審被告答辯卷㈠第215-221頁)。㈡【被告乙○○】102年10月16日、102年12月3日偵查訊問之供述 (被告、證人，見A1-3（102他8492卷三）第59頁至第64頁、A1-4（102他8492卷四）第157頁反面至第158頁)： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第90-96 頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁、原審被告答辯卷㈠第215-221頁、原審被告答辯卷㈤第1 50頁及本院被告乙○○之書狀卷第626頁至第635頁)。㈢【證人陳文龍】103年12月5日偵查訊問之供述(證人，見A1-5 （103偵11860卷一）第19頁至第20頁、第21頁)： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒊被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。㈣【證人施昭如】102年10月16日偵查訊問之供述(證人，見A1- 2（102他8492卷二）第12頁至第14頁)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。【經查】 ⒈關於癸○○102年10月17日、102年12月3日以證人身分具結證述之檢察官訊問筆錄（A1-3第131頁、A1-4第155頁反面至第156頁反面）之證據能力：檢察官提出共同被告癸○○102年10月 17日、102年12月3日檢察官訊問筆錄為證據，被告庚○○、辛 ○○、乙○○依前述刑事訴訟法第159條第1項規定主張其不具證據能力。惟查，該次筆錄記載之癸○○詢答過程及內容，係在檢察官面前做成，但被告庚○○、辛○○、乙○○及辯護人並未提出任何資料顯示該份訊問筆錄具有顯不可信之情況（前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定參照）。而癸○○及辯護人在本院準備程序及審判中，對該筆錄內容係忠實反應當次詢答過程一事，並不爭執，換言之並無重要詢答內容遺漏未記載、加油添醋或斷章取義之情事。且審閱該份訊問筆錄，其記載連續、詳實，檢察官亦詳細訊問癸○○其有部分陳述與調查局訊問時陳述不一之原因為何；再依被告癸○○及辯護人不爭執正確性之當次筆錄記載，檢察官除在訊問前已詳實告知癸○○緘默權等重要權利，在訊問末尾亦命癸○○以證人身分具結擔保陳述真實性。尤以，癸○○該二次亦分別在邱政勳律師、張仁龍律師共同陪同下應訊，邱政勳律師、張仁龍律師2位律師亦在訊問筆錄上簽名。綜此情形，堪認癸○○在為該二次檢察官訊問筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入，且係在律師充分保護下，仔細回憶後作出之詳實陳述。換言之，此份訊問筆錄之做成，非但不具有「顯不可信之情形」，反而具有非常可信之外部情況。是以該份檢察官訊問筆錄符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外規定，得為證據。另外，本院在審判中已依二造之聲請傳喚癸○○ 到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對癸○○該次在檢察官面前具結證述，與癸○○對質詰問之機會，依前所述，本院以癸○○該次檢察官訊問筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題。 ⒉關於乙○○102年10月16日、102年12月3日以證人身分具結證述之檢察官訊問筆錄（A1-3第59頁至第64頁、A1-4第157頁反面至第158頁）之證據能力：檢察官提出共同被告乙○○102年 10月16日、102年12月3日檢察官訊問筆錄為證據，被告庚○○ 、辛○○、癸○○依前述刑事訴訟法第159條第1項規定主張其不具證據能力。惟查，該2次筆錄記載之乙○○詢答過程及內容，係在檢察官面前做成，但被告庚○○、辛○○、癸○○及辯護人並未提出任何資料顯示該份訊問筆錄具有顯不可信之情況（前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定參照）。而乙○○及辯護人在本院準備程序及審判中，對該筆錄內容係忠實反應當次詢答過程一事，並不爭執，換言之並無重要詢答內容遺漏未記載、斷章取義等之情事。且審閱該份訊問筆錄，其記載連續、詳實，檢察官亦詳細針對乙○○前後陳述矛盾、與諸項文書證據內容相左、無法合理解釋之部分，請乙○○詳細解釋，乙○○亦在先保持沈默、繼之以「笑」代答等千迴百折後，逐步吐露交代案情（詳下述「甲、貳、三、㈡、⒎⑹」，第84 頁以下）。且被告乙○○及辯護人不爭執正確性之當次筆錄記載，檢察官除在訊問前已詳實告知乙○○緘默權等重要權利，在訊問末尾亦命乙○○以證人身分具結擔保陳述真實性。尤以，乙○○該2次係在洪宗暉律師陪同下應訊，洪宗暉律師亦在訊問筆錄上簽名。綜此情形，堪認乙○○在為該檢察官訊問筆錄記載之陳述時，未受到任何不當外力干擾或介入，且係在律師充分保護下，仔細回憶後作出之詳實陳述。換言之，此份訊問筆錄之做成，非但不具有「顯不可信之情形」，反而具有非常可信之外部情況。是以該份檢察官訊問筆錄符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外規定，得為證據。另外，本院在審判中已依二造之聲請傳喚乙○○到庭具結作證，並賦予被告及辯護人針對乙○○該次在檢察官面前之具結證述，與乙○○對質詰問之機會，依前所述，本院以乙○○該次檢察官訊問筆錄為證據，即無侵害被告對質詰問權之問題。 ⒊證人陳文龍、施昭如分別於上開偵查訊問之供述均經具結，有結文在卷為憑（見A1-5第21頁反面、A1-2第15頁)，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，然上開辯護人並未主張及釋明該等證人於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且於原審審理時業已傳喚證人陳文龍到庭進行詢問，既已賦予被告及辯護人行詰問之權利，又查無證據足認前揭證人於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人陳文龍於偵查中之供述，有證據能力，且辯護人亦未傳喚證人施昭如，其已放棄對質詰問權，證人施昭如於偵查中之供述，即有證據能力，辯護人否認此部分證人於偵查中證述之證據能力，自非有據。三、共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人。而證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，亦為刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審時，共同被告作證時可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結所為之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，則此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，更應賦與證據能力。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：【未具結】㈠【被告癸○○】103年2月25日、104年6月9日、104年6月22日、 104年6月23日及104年7月28日偵查訊問之供述(被告，見102他8492卷四第176頁、103偵11860卷二第8頁、103偵11860卷二第31頁、103偵11860卷二第111頁)： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第90-96 頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁、原審被告答辯卷㈠第215-221頁)。㈡【被告乙○○】104年7月3日及104年7月28日偵查訊問之供述 ( 被告，見103偵11860卷二第36頁、103偵11860卷二第107頁)： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第90-96 頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁、原審被告答辯卷㈠第215-221頁)。㈢【被告庚○○】102年12月3日、104年6月9日及104年7月13日偵查訊問之供述(見102他8492卷四第161頁、103偵11860卷二第4頁、103偵11860卷二第59頁)： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。 ⒊被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁、原審被告答辯卷㈠第215-221頁)。㈣【被告壬○○】104年1月26日、104年2月16日偵查訊問之供述( 見103偵11860卷一第132頁、103偵11860卷一第151頁)： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第102-1 27頁)。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒊被告丑○○之辯護人爭執證據能力(見107年6月20日丑○○本院刑事上訴理由狀第2-4頁、107年3月1日丑○○原審刑事證據清單陳述意見狀第14頁)。㈤【被告辛○○】102年12月3日及104年6月9日偵查訊問之供述( 被告，見102他8492卷四第161頁、103偵11860卷二第6頁)：⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈥經查，本案共同被告，以被告身分於偵查中在檢察官前，或法官前以被告地位所為之陳述，雖未具結（依法不得令以被告身分具結），惟與其等受交互詰問時（所述繁簡不一，於程序上既有前述特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，應認有證據能力。四、未對被告庚○○、辛○○、乙○○、癸○○踐行刑事訴訟法第95條之告知義務之證據能力：㈠【被告乙○○辯護人爭執檢察官訊問未對下列人告知刑事訴訟法第95條權利】 ⒈被告乙○○之辯護人爭執被告庚○○104年6月9日及104年7月13日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-191頁、原審被告答辯卷㈠第215頁)。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執被告辛○○104年6月9日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第215頁)。 ⒊被告乙○○之辯護人爭執被告癸○○104年6月9日、104年6月22日、104年6月23日及104年7月28日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈡第184頁、原審被告答辯卷㈠第215-215頁反面)。 ⒋被告乙○○之辯護人爭執被告乙○○於104年7月3日及104年7月28 日檢察官訊問時，未對被告乙○○踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，剝奪被告之緘默權及防禦權，無證據能力(見原審被告答辯卷㈡第184反面-185頁、原審被告答辯卷㈠第215反面 -216頁)。 ⒌被告乙○○之辯護人爭執被告丑○○於104年7月28日檢察官訊問之證據能力(見見原審被告答辯卷㈡第185頁反面、原審被告答辯卷㈠第216-216頁反面、)。㈡【被告癸○○辯護人爭執檢察官訊問未對下列人告知刑事訴訟法第95條權利】 ⒈被告癸○○之辯護人爭執被告庚○○104年6月9日及104年7月13日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第163頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執被告辛○○104年6月9日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第163頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執被告癸○○於104年6月22日、104年6月2 3日、104年7月28日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第163頁反面)。 ⒋被告癸○○之辯護人爭執被告乙○○於104年7月3日及104年7月28 日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第164頁)。 ⒌被告癸○○之辯護人爭執被告丑○○於104年7月28日檢察官訊問之證據能力(見原審被告答辯卷㈠第164頁)。【然查】 ⒈按刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事項，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，若檢察官於偵查中未踐行前開程序，刑事訴訟法對此所生之法律效果雖乏特別規定，但參諸同法第158條之4意旨，法院允宜斟酌違背法定程序之情節及主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，以為認定有無證據能力之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（最高法院100年度台上字第687號刑事判決參照）。此與檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，如違反刑事訴訟法第95條第2、3款權利告知義務之規定時，依刑事訴訟法第158條之2第2項準用同條第1項之結果，原則上不得作為證據，二者情形有別，不可不辨。從而，檢察官於偵訊被告前，縱使並未踐行刑事訴訟法第95條之罪名與權利告知程序，然其法律效果並非當然排除其證據能力，而係仍有前述權衡法則之適用。 ⒉惟被告庚○○早於102年10月21日接受調查員詢問時、102年12 月3日接受檢察官訊問時；辛○○早於102年10月21日接受調查員詢問時、102年12月3日接受檢察官訊問時；癸○○早於102 年10年16日接受調查員詢問時、102年12月17日接受檢察官訊問時；乙○○早於102年10月16日接受調查員詢問時、102年 10月16日接受檢察官訊問時；丑○○早於103年4月17日接受調查員詢問時、104年2月10日接受檢察官訊問時；壬○○早於10 3年4月17日接受調查員詢問時、104年1月26日接受檢察官訊問時，業經告知其係因涉嫌違反證券交易法等罪嫌接受詢問，並依法告知其得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查有利之證據等權利，已踐行刑事訴訟法第95條規定之告知義務，俱有該次偵訊筆錄在卷可憑。則檢察官於上開被告經調查員詢問後之當日、翌日，或一段時間後，傳訊被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬 ○○時已告知上開權利，雖於辯護人所爭執之上開期日，縱未就所犯罪名及訴訟權利再予告知，然被告庚○○、辛○○、癸○○ 、乙○○、丑○○、壬○○對於其係以違反證券交易法之刑事被告身分應訊，當無不知之理，且其在訴訟上之相關權利早於先前由調查員逐一告知，被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○ 、壬○○對此亦非全無所悉，上開程序瑕疵對於被告癸○○、乙 ○○等人防禦權之行使自無妨礙。退步以言，即令檢察官於辯護人爭執之上開期日之該次偵訊前並未適時告知被告所犯罪名及訴訟上權利，而有違於刑事訴訟法第95條之規定，惟檢察官既無蓄意規避告知義務之必要，恐係因一時疏漏所致，是其因此所取得之供述證據，縱屬同法第158條之4所指違背法定程序取得之證據，經權衡個案違背法定程序之情節、檢察官欠缺違法取證之主觀意圖，被告庚○○、辛○○、癸○○、乙 ○○先前經由調查員詢問、檢察官訊問時，均早已知悉其所犯罪名及訴訟上權利，惟檢察官事後再行傳訊而漏未告知對於被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○權益之侵害及其訴訟上防禦權之不利益程度應屬有限，被告庚○○、辛○○、癸 ○○、乙○○涉犯違反證券交易法罪所生危害之嚴重性等情形，應認為仍具有證據能力，始可兼顧人權保障及公共利益之均衡維護。五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規定，於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之；其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同，刑事訴訟法第159條定有明文。所謂「審判外之陳述」，係指「本案準備程序與審判程序」以外之程序所為之陳述。被告辛○○之辯護人爭執【證人李嘉昌】原審供述之證據能力。經查，本件上開證人係在本案審理中所為之證述，非傳聞法則，上開辯護人所爭執之證人，於原審向法官所為之陳述，有證據能力。六、不起訴處分書、起訴書：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。其立法理由略謂：公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第11860號不起訴處分書附表：被告等人使用證券帳戶一覽表： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈡臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第11860號、第2 3451號起訴書附表一至三： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。【經查】：法務部調查局臺北市調查處係以被告庚○○、辛○○、癸○○、乙 ○○、丑○○、壬○○、證人姜智國、洪青霞、許琡敏、徐思凱、楊志崧、蔡志強、李嘉昌、林加進等人於第一、第二分析期間交易宏大公司股票，意圖抬高或壓低有價證券交易價格而自行或以他人名義連續以高價買入或低價賣出，或意圖造成有價證券交易活絡之表象而自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱股價行為，涉共犯證券交易法之操縱股價犯行而移送檢察官偵辦，經檢察官偵查結果以尚無證據足認姜智國、洪青霞、許琡敏、徐思凱、楊志崧、蔡志強、李嘉昌、林加進涉犯證券交易法之操縱股價犯行，以103年度偵字第11860號而為不起訴處分在案。另被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人則分別涉犯證券交易法之操縱上櫃公司股票股價罪與證券投資信託及顧問法之未經許可經營全權委託投資業務罪，經檢察官向原審法院提起本件公訴。而檢察官所使用如103年度偵字第11860號不起訴處分書附表之被告等人使用證券帳戶一覽表，以及本案103年度偵字第11860號、第23451號起訴書之附表一、被告等人使用證券帳戶一覽表、附表二、被告等人連續以高價買入或低價賣出影響宏大公司股票價格情形、附表三、被告等人連續委託買賣或申報買賣而相對成交宏大公司股票情形（占當日成交量5%以上且超過100仟股）等件，均係檢察官依偵查所得之證據，整理卷宗內相關事實及資料，依刑事訴訟法第251條規定所製作之文書，係檢察官職務上製作之公文書，自有證據能力，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，辯護人認該不起訴處分書附表及起訴書附表均無證據能力，尚有誤解。七、股票交易分析意見書㈠宏大公司第一分析期間股票交易分析意見書、櫃買中心104年 10月26日證櫃視字第1040025146號函、宏大公司第二分析期間股票交易分析意見書： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第17-27 頁)。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒊被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒋被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈡宏大拉鍊股份有限公司（代號8932)96年2月1日至4月30日期間股票交易分析意見書附表一至附表四： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈢宏大拉鍊（股）公司股票交易分析意見書（第一分析期間：9 6年2月1日至5月31日）： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。㈣宏大拉鍊（股）公司股票交易分析意見書卷一附表一至四及附件八至十一、十一之一至之二、十二（第一分析期間：96年2月1日至4月30日）： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈤宏大拉鍊股份有限公司（代號8932)股票交易分析意見書(分析期間：96年2月1日至6月6日) ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈥宏大拉鍊股份有限公司（代號8932)97年2月1日至6月6日期間股票交易分析意見書附表一至附表十八： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈦宏大拉鍊（股）公司股票交易分析意見書卷二附表一至四及附件八至十六（第二分析期間：97年2月1日至6月6日）： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。㈧財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心檢附宏大拉鍊股份有限公司（代號8932)97年2月1日至6月6日期間股票交易分析意見書暨相關資料附件一至附件六： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。 ⒋被告壬○○之辯護人爭執證據能力(見108年9月27日壬○○本院刑事陳報狀第47-55頁)。㈨宏大拉鍊公司股票相關交易報表(交易期間：96年2月1日至4月30日)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。㈩相關等人之宏大拉鍊公司股票相關交易報表(交易期間：96年 2月1日至4月30日)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。 宏大拉鍊公司股票相關交易報表(交易期間：97年2月1日至6月6日)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。 宏大拉鍊公司股票相關交易報表(交易期間：97年2月1日至10 6年5月31日)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。【經查】： ⒈刑事訴訟法第159條之4第2 款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。 ⒉卷附之上開查核報告，乃係櫃買中心依據「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心就上櫃公司財務業務平時及例外管理處理程序」之規定辦理，足見前開查核報告之提出，乃係依據法規而為。且卷附櫃買中心所提出分析意見及所具投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄附件等文書，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，並經製作本件分析意見之櫃買中心人員寅○○、己○○，於本院審理時到庭證述本件分析意見製作緣由、過程及擷取數據之標準並受詰問，屬有特別可信情況所製作之業務文書，又前開描述，亦係櫃買中心相關承辦人員執行業務之一，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且具有一定程度之不可代替性及完整性，上開證據均經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，此外，復查並無其他積極證據足以證明前開描述有何顯不可信之情況，則前開查核報告，有證據能力。被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○ 、壬○○等人否認此部分有證據能力，不足採信。八、按法院組織法第66條之3第1項第1款、第2項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理勘驗，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官。是檢察事務官受檢察官指揮就個案所製作之勘驗書面，係受傳聞法則之規範，有刑事訴訟法第159條之5之適用（最高法院106年度台上字第45號判決意旨參照）。而勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第230條第1項之司法警察官，是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第159條之5之適用外，概無證據能力。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：㈠檢察官補充理由書所檢附之勘驗筆錄內容： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈣第59頁) 。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈣第18-23 頁)。㈡檢察官107年1月19日補充理由書所附附件勘驗筆錄內容乃癸○ ○、何沛憶、蔡紹嵩、許秀賢扣案隨身碟證物內文件檔案列印所得文書資料： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。㈢107年1月17日勘驗筆錄，勘驗以下資料，宏大拉鍊股份有限公司關係戶明細表： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第97-13 6頁)。【經查】：上開勘驗筆錄內容，均為檢察官指揮檢察事務官於107年1月17日實施勘驗，開啟存扣案之隨身碟資料夾後提出等情，固有勘驗筆錄及內容在卷可稽（見原審卷（一）甲檢方書狀1-1第4頁以下），然揆諸上開說明，其非屬刑事訴訟法所規定之勘驗，自仍應受傳聞法則之規範，被告庚○○、乙○○、癸○○ 及其等辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。九、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。修正後刑事訴訟法159 條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度台上字第6003號判決意旨參照）。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：㈠1.統一證券開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託書2.元富證券股份有限公司古亭分公司（下稱元富古亭）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、營業員系統買賣委託記錄表3.致和證券(原名日陞證券股份有限公司）崇德分公司（下稱致和崇德）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託書4.投資人委託成交對應表，4.投資人委託成交對應表。㈡1.統一證券開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託書、委託人交易分戶帳、網路交易委託下單記錄表2.凱基臺北開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、年度成交紀錄、分戶帳、委託書3.投資人委託成交對應表，3.投資人委託成交對應表。㈢1.元大忠孝延吉開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、客戶委託交易明細表、客戶委託回報明細2.聯邦仁愛開戶資料、委託書、投資人委託買賣股票交易資料表3.投資人委託成交對應表。㈣1.統一證券開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託人交易分戶帳、網路交易委託下單記錄表、委託書2.永豐金證券股份有限公司（原太平洋證券股份有限公司，下稱永豐金證券）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託成交回報明細表3.凱基臺北投資人委託買賣股票交易資料表4.投資人委託成交應表。㈤1.康和證券股份有限公司臺中分公司（下稱康和臺中）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託回報明細報表2.康和綜合證券股份有限公司板橋分公司(下稱康和板橋）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、委託書、委託書明細表3.元大證券股份有公司大里分公司（下稱元大大里）開戶資料、投資人委託買賣股票交易資料表、客戶交易明細表、網路下單委託回報明細表、業代下單委託回報明細4.投資人委託成交應表，5.投資人委託成交對應表。㈥1.國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行)99年 2月11日國世銀業控字第0990000319號函、國泰世華銀行復興分行99年2月10日國世復興字第0990000042號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第000000000號函、第0000000000號函、100年7月12日國世復興字第100000022號函、第000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、100年7月21日國世復興字第100000024號函、100年7月28 日國世復興字第1000000251號函、交易明細資料、活期（儲蓄）存款取款憑條、存入憑條、匯出匯款用紙、轉帳支出傳票。㈦兆豐國際商業銀行文山分行99年2月4日兆銀文山字第9923400 01號函、兆豐銀行新店分行98年5月27日（98)兆銀新店字第123號函、新台幣存摺類存款取款憑條、存款憑條、國內匯款-匯出匯款多筆查詢。㈧元大商業銀行股份有限公司內湖分行99年2月3日元內湖字第0 99000014號函、100年7月8日元銀字第1000003959號函、元大銀行新店分行98年5月26日回函、存摺類取款支出憑條、國內匯款申請書。㈨彰化商業銀行復興分行99年2月4日彰復興字第0992401號函。㈩台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）忠孝分行金融服務99年4月9日北富銀忠孝字第0991000005號函。永豐商業銀行信義分行99年3月16日永豐銀信字分行(099)字第00009號函、99年3月31日永豐銀信義分行(099)字第00011號函。 合作金庫商業銀行六合分行99年3月15日合金六合字第099000 0850號函。 臺灣銀行新店分行99年3月22日新店營字第09950002791號函第38頁，共41頁。 安泰商業銀行存摺類存款取款憑條、存入憑條、支出傳票、匯款委託書。 ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。【經查】上開文書，是從事業務之人於業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書、證明文書，查無顯然有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款自得為證據。上開被告及其選任辯護人爭執此部分之證據能力，為無理由。十、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務、業務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（見最高法院102年台上字第1709 號刑事判決參照）。又按文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，係屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」。從而，以帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力（最高法院101年度台上字第1219號刑事判決參照）。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：㈠被告庚○○筆記本㈠、㈡、手札-1： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。經查，前開筆記本、手札為被告庚○○所有，記載之內容包括張永智要求其協助股東會要收集股東的股數、出席數、處理股票結果之紀錄，以及97年間私募改善調整結構及投資規劃，暨其配偶買進宜進公司股票紀錄等情，業據被告庚○○於原審審理時證稱明確（見原審卷(二)第99頁至第100頁），是前開內容乃係庚○○為防遺忘而紀錄自己經歷過事實之書面文書，而為庚○○個人之筆記。次查，前開筆記手札雖未如日記、帳冊等文書具有連續性之性質；然均為庚○○自己經歷，且係在印象清晰時所記寫。衡以庚○○於記錄終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，自具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，得為證據而有證據能力。是被告乙○○、辛○○、癸○○ 及其辯護人否認此部分有證據能力，委無足採。㈡股票交易明細手寫帳冊： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。㈢90年1月30日至之102年10月7日期間股票交易手寫帳冊： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。㈣宏大股票買賣交易明細(查詢期間：97年3月14日至97年9月5日)： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。㈤被告乙○○股票帳戶交易明細： ⒈被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。㈥宏大股票交易明細： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒉被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 ⒊被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。㈦癸○○之編號1隨身碟，宏大拉鍊股份有限公司關係戶明細表： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。㈧癸○○之編號2隨身碟，2008年四月份股份異動月報： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。㈨癸○○之編號2隨身碟，2008年五月份股份異動月報： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。㈩癸○○之編號2隨身碟，2008年六月份股票異動月報： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 癸○○之編號2隨身碟，2008年七月份股票異動月報： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 癸○○之編號2隨身碟，不動產及持股彙總： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 癸○○之編號2隨身碟，個人不動產償還明細： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 癸○○之編號2隨身碟，宏大交易明細、宏大拉鍊股票存放明細、銀行存款盤點表、重要文件保管、日平均工作量彙總表：⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 何沛憶之編號4隨身碟，三A投資架構圖、宏大拉鍊股票明細表、附件二宏大股票明細： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 何沛憶之編號4隨身碟，三A： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 蔡紹嵩之編號5隨身碟內容： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 許秀賢座位之編號6隨身碟，洪董股票、宏大拉鍊股份有限公司現增私募股票股東名冊、這是97年6月30內部人申報資料、宜進及宏大股票技術分析圖： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 許秀賢座位之編號6隨身碟，基準日96.2.28日： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 許秀賢座位之編號6隨身碟，8/12張先生談話重點： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 集團一至集團三、其他集團交易明細表、委託成交對應表、集團合併分析交易明細及委託成交對應表： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 其他影響股價投資人明細表： ⒈被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈤第35-75 頁)。 扣押物編號1-2-10(物品名稱：被告癸○○之JetFlash16GB隨身碟內容），宏大公司股票異動月報(資料期間：97年4月至7 月）、宏大公司股票異動月報(資料期間：97年5月至6月）、被告庚○○持有股票異動月報、被告辛○○持有股票異動月報、宏大公司股票交易明細表： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(原審被告答辯卷㈤第97-136 頁)。 扣押物編號1-2-11(物品名稱：何沛憶之隨身碟內容）三A投資架構圖、宏大公司股票明細表、扣押物編號1-2-32(物品名稱：蔡紹嵩之隨身碟內容）、扣押物編號8-5： ⒈被告癸○○之辯護人爭執證據能力(原審被告答辯卷㈤第97-136 頁)。【經查】按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院99年度台上字第1634號判決意旨參照）。查本件經扣案之股票交易明細手寫帳冊，係由被告癸○○於擔任宏來興公司會計兼出納期間依股票交割單之成交紀錄後對帳謄寫等情，業據被告癸○○於原審審理時證稱明確（見原審卷(二)第220頁反面至第222頁），足認此手寫帳冊為被告癸○○於通常業務過程不間斷、有規律製作之帳目紀錄；另上開宏大公司股票異動月報(資料期間：97年4月至7月、97年5月至6月）、被告庚○○持有股票異動月報、被告辛○○持有股票異動月報、宏大公司股票交易明細表等件係被告癸○○於業務過程所製作之紀錄文書，其內容攸關被告癸○○是否負責保管之諸多人頭帳戶，用以進行資金調度、處理宏大拉鍊股票買賣交割及製作交易明細等事項，與三A投資架構圖、宏大公司股票明細表、宏大拉鍊股份有限公司現增私募股票股東名冊等件均係由扣案之被告癸○○之編號 1-2-10JetFlash16GB隨身碟、證人何沛憶之編號1-2-11隨身碟、許秀賢座位之編號6隨身碟及證人蔡紹嵩之編號1-2-30 隨身碟列印，為從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，並非個人主觀意見或推測之詞，且無預見日後可能會被提供作為證據使用，其虛偽之可能性小，無顯不可信之情況，而被告癸○○、辛○○及其辯護人復未就上開文件有何顯不可信之情狀提出證明，堪認上開資料應無造假或竄改之可能，依前揭說明，自具有證據能力。 、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。各被告之辯護人爭執以下之證據能力，分述如下：㈠全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、被告庚○○資金彙總圖、被告壬○○集圑資金流向圖： ⒈被告庚○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第95頁) 。 ⒉被告乙○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈡第183-1 91頁)。 ⒊被告辛○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第116-1 27頁)。 ⒋被告癸○○之辯護人爭執證據能力(見原審被告答辯卷㈠第161-1 73頁)。【經查】：上開全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、被告庚○○資金彙總圖及被告壬○○集圑資金流向圖等件，均係法務部調查局依被告等人於金融機構帳戶過去帳戶往來之存、提款紀錄其中大額通貨交易資料所作成之證明文書，係公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，均應有證據能力。 、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開被告及辯護人爭執之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。 、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告庚○○、辛○○、癸○○、乙 ○○、丑○○、壬○○及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。 、本院並未引用作為認定被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○ 、壬○○等人有罪之積極證據，故即不贅述此部分證據能力之有無，附此敘明。貳、實體部分一、認定被告丑○○非法經營全權委託投資業務部分之證據及理由：㈠被告丑○○對事實欄三所載非法經營全權委託投資業務之犯行於原審、本院準備程序及審理時坦認不諱，核與其代操客戶壬○○之調查局筆錄及檢察官偵查筆錄（見A1-11卷第80頁至第86頁反面、A1-5卷第132頁至第137頁、第151頁至第153頁）、黃益雄、蔡月霞、洪金川等人之調查局筆錄證述情節相符（見A1-11卷第61頁至第62頁、A1-11卷第59頁至第60頁、A1-11卷第65頁至第66頁反面），並有丑○○與代操客戶簽訂之「委託下單同意書」及「委託授權暨受任承諾書」（客戶：洪金川，A1-11卷第68頁至第71頁）、洪金川、黃益雄、林郁玲、丑○○、蔡月霞等人之證券帳戶開戶資料、客戶買賣對帳單、成交回報明細表、投資人委託買賣股票交易資料表（見A1-15卷第284頁至第358頁）、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、存款取款憑條、匯款委託書（見A1-5卷第160 頁至第165頁）等證據在卷可稽，足認被告丑○○前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。㈡綜上所述，本件事證明確，被告丑○○非法經營全權委託投資業務之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○之供述及辯解：被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○對事實欄所載其等在宏大公司或宏來興公司擔任之職位及角色，被告丑○○對其有事實欄所載為壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲等客戶代操並使用其等帳戶之事實，被告壬○○對其有事實欄所載除委託丑 ○○代操外，另使用自己及李季嫻、謝秋美證券帳戶下單買賣宏大公司股票之事實，均坦認不諱，且被告對附表四至七所載之下單買賣宏大公司股票之價、量、成交資訊，亦不爭執；惟均否認有何共謀相對委託、相對成交或操縱、拉抬宏大公司股價之犯行，並分別答辯如下： ⒈被告庚○○：本案宏大公司股票交易均係已歿之張永智全權操作。被告雖曾配合張永智指示出售宏大公司股票，但對於交易細節均無所知，故無操縱股價之犯意及行為。 ⑴【原審辯稱】 ①被告原與張永智、辛○○集資各三分之一成立名為「三A資產」，交由張永智全權操作理財。而宏大公司在96及97年間為「辦理私募」，便由張永智運用「三A資產」買賣宏大公司股票以生私募所需資金。但張永智運用「三A資產」買賣宏大公司股票及其過程，及癸○○係使用何帳戶、癸○○有無出借帳戶等節，被告均不知情。 ②【97年間第二分析期間】延續「第一分析期間」宏大公司「辦理私募需要資金」，及張永智全權管理操作「三A資產」帳戶買賣股票之緣由，因被告認識自稱理財顧問專家之「陳浚堂」，陳浚堂自稱對公司辦理私募非常有經驗，被告乃將陳浚堂介紹給張永智認識，張永智又交代被告將陳浚堂介紹給共同被告乙○○認識，再由張永智與陳浚堂辦理宏大公司私募作業。至於後續如何處理、如何操作「三A資產」買賣宏大公司股票，被告不過問、也不介入。 ③本案應適用104年7月1日修正後證交法第174條第1項第4款之規定，即連續買賣行為應以「而有影響市場價格或市場秩序之虞」為要件。但依交易記錄顯示，本案相關交易均無影響市場價格或市場秩序之虞。 ④「相對成交」中關於「股票交易是否活絡」之判斷，應以該股票之「日週轉率」（日成交總量除以該發行公司實收資本額）為判斷標準。依此標準，依交易記錄顯示，本案縱有相對成交，亦不符合「相對成交」行為之「造成股票交易活絡假象」之要件。 ⑵【本院辯稱】被告庚○○於本院辯稱： ①我沒有犯罪，我主觀上絕對沒有炒作股票、相對成交的犯意，客觀上更沒有與本案的陳浚堂、丑○○、壬○○共同炒作股票、相對成交的行為。 ②我自民國67年白手起家與張永智、辛○○兄弟2人共同創立宏大公司，始終兢兢業業，全心為宏大公司打拼，絕不可能為一己私利，而做出任何損害公司利益之行為。 ③民國94年間，由於大陸子公司建廠後，資金需求及經營虧損，致對宏大公司財務結構有所影響，94、95年間會計師針對前述虧損於查核報告中簽註宏大公司「…後續發展有賴未來經營改善措施是否順利執行及結果而定，94年度財務報表係依據繼續經營假設編製…」，導致銀行緊縮銀根，不利事業經營，宏大公司董事會乃於96年間決議辦理私募，並取得大股東張永智的積極協助及資金借貸，以盤後定價交易方式，出售3A資產持有之宏大公司股票，配合洽外部特定人認購，惟均未能完成私募。 ④在97年間，宏大公司繼續辦理私募，大股東張永智再以出售3 A資產中持有之宏大公司股票協助取得私募所需資金，我也一直積極尋求特定人認購，還是未能完成，後來我在應酬場合經友人丙○○認識自稱理財顧問擅長籌措私募基金的陳總陳秉綻（事後才知悉真實姓名陳浚堂），我就介紹陳秉綻給大股東張永智認識，協助張永智出售3A資產（含宏大公司股票），以籌措部分私募所需資金。因為股票買賣是高度專業，我本身對於財務規劃及資本市場的經驗不足，所以在介紹自稱理財顧問私募專家的陳浚堂與大股東張永智認識後，即未再過問相關細節。直到102年台北市調查處到宏大公司搜索後，我才知道「陳秉綻」就是「陳浚堂」，其指導協助出售3A資產持有之宏大公司股票交易行為可能涉有不法。 ⑤事實上，我是案發後才知道「陳秉綻」就是股市作手「陳浚堂」，宏大公司找他來協助籌措私募基金，簡直就是「請鬼拿藥單」，我想張永智應該也是因為不清楚陳浚堂的前科背景，相信陳浚堂不會以違法手段進行私募，才會指示乙○○和癸○○，配合陳浚堂出售宏大公司股票的行為，我更因完全信任張永智，從不過問張永智管理處分3A資產名下財產的行為，所以對陳浚堂買賣宏大公司股票事先完全不過問，更未指示宏來興公司的員工配合陳浚堂。 ⑥102年間檢調單位突然大動作偵辦本案，令我錯愕不已，我向來奉公守法認真經營公司，我所作所為也都是為公司，事後宏大公司也順利渡過難關，雖然這些年來為爭取清白而奔走於法院，令我身心俱疲，但我仍堅持當初永續經營公司，員工保障、股東及投資大眾權益而努力籌措營運資金的選擇，為了宏大公司經營的問題，我所承受的壓力也嚴重損害我身體健康，多年來我罹患自體免疫系統疾病硬皮症、靜脈栓塞，這些病痛，我身為宏大公司創辦人本當承擔，但對我並未觸犯的罪名，我絕對拒絕承受，懇請鈞院明察秋毫，還我清白。 ⑦辯護人為被告庚○○辯護：原判決認被告庚○○主觀上有犯罪故意及有犯意聯絡，然陳浚堂與張永智有無炒作股票犯意不明，他們與被告有無犯意聯絡，在目前陳浚堂二人均未到案，如何用擬制的方法，認為他們二人與被告有犯意聯絡。又客觀上，按照法規範目的，股票價格，在客觀上是否不能在自由市場因供需競價而產生？且判斷是否構成交易市場活絡要件，多數見解認為要用日週轉率，在原審強烈主張都分析比對，日成交量只能作為參考之一，但原審單純以日成交量比例高而認為被告庚○○犯罪，亦與最高法院見解相左。平均每日交易不到60張，在宏大公司總張數只有百分之0.15，原審亦未交代。 ⒉被告辛○○： ⑴【原審辯稱】本案宏大公司股票交易，均係張永智為宏大公司籌措資金所為，非為操縱股價，被告對交易細節均不知悉： ①宏大公司於95年間經簽證會計師指出資金不足而須改善財務結構，但如由公司內部人大量拋售持股換取現金，不但程序繁複，又易造成股價波動。張永智因此欲將資金移轉至林秋艷等人頭帳戶，備供買進宏大公司股票之金源，因此指示被告等人出售持有之宏大股票，由林秋艷等人頭帳戶買入，俾於日後賣出宏大股票能取得所需資金。 ②【96年間第一分析期間】被告係在95年間得知宏大公司董事會討論現金增資案，在96年3月間應張永智要求出售持有之宏大股票1,000張，但關於資金及人頭帳戶如何安排等細節，均由張永智處理，被告均未參與亦不知悉。 ③被告與詹正田不熟，與壬○○僅在餐廳打過招呼，更不認識馮國樑、陳浚堂、丑○○等人。被告與其等並無操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ④96年間第一分析期間長達三個月，其中僅有6日交易量較多，縱有相對成交，其數量或所占比例極為輕微，又均屬盤後定價交易，不影響宏大股價，不會造成宏大股票市場交易活絡表象，亦與被告無關。 ⑤97年間第二分析期間完全與被告無關。被告不認識丑○○，與壬○○僅點頭之交，均未曾與其等提及任何股票買賣事宜，更無操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⑵【本院辯稱】 ①被告辛○○辯稱：我沒有違反證交法。 ②辯護人為被告辛○○辯護：第二分析期間就共犯部分，被告辛○○與陳浚堂、丑○○這些人完全都是不認識，壬○○部分也只是只有一次去壬○○所開的餐廳吃火鍋打過招呼，沒有其他往來，這次除了庚○○，張永智沒有去，更沒有所謂與上開人等有任何買賣宏大股票的商討或行為的分配，所以原審認定被告辛○○與上開人等屬於共犯並無證據可知來認定，另就第二分析期間，被告辛○○只知道庚○○是有介紹一位叫陳總的人，給張永智目的是為了要出售宏大股票籌措資金，除了所知的部分外，事實上也不了解到底陳總要如何協助出售宏大股票，也沒有其他行為參與或是討論，此部分辛○○應該是無罪的。另外原審以癸○○所作的宏大股票交易明細表來認定被告辛○○之情且參與，但該明細表是在第二分析期間之後的97年8月31日才製作，且觀諸此份明細表只有每個人股票數量的資訊，完全沒有股票是如何下單、何時下單、以何價位下單等等資訊，不得僅以此份交易明細表即認定被告辛○○有本案之犯行，另就沒收及聲請扣押部分，請參酌書狀所載，有關犯罪所得部分，經我們計算應該是賠4,762,751.87元，請參考刑事答辯暨上訴理由二狀33頁。就壬○○吃飯部分，壬○○只來招待一盤肉，因為壬○○是老闆。 ⒊被告癸○○： ⑴【原審辯稱】 ①被告係宏來興公司之出納，並未保管張永智、辛○○、庚○○或其他人的證券帳戶存摺及印章，僅單純受公司董事長張永智之指示，由張永智將請款單、用印過之銀行取款條連同存款單、電匯單等交給被告，由被告持本案相關存摺辦理交割股款之存匯作業，但被告並不知悉張永智等人利用諸多帳戶交易宏大股票之目的，亦無與張永智等人有何操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ②被告係基於自己的理財規劃，利用自己凱基證券帳戶及配偶徐思凱統一證券帳戶、宏來興公司會計施昭如之凱基證券帳戶（即附表二編號7、10、11）交易宏大公司股票，但被告並未讓宏來興公司任何人知悉，交易期間亦與本案分析期間無關，是與被告等人交易宏大公司股票無關。 ③除辛○○、庚○○、乙○○外，被告不認識其他共同被告，被告與其等並沒有共同操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ④扣押之所謂「交割記錄」（扣押物編號1-2-4至1-2-7），係被告在收到乙○○交付之交割單後，自行謄繕、彙整、留存，以備張永智訊問時得以查證回應，被告未曾交付他人閱覽。另有部分「宏大股票交易明細」（扣押物編號1-2-1及1-2-2）並非被告製作，有部分（編號1-2-3）係被告於97年9月起方開始製作，俱與本案無關。 ⑵【本院辯稱】 ①被告癸○○辯稱：我沒有違反證券交易法的犯意及行為，也沒有幫助之意圖。爭執調查局調查筆錄及檢察官訊問筆錄的證據能力，時間太久，我記憶有錯誤不清楚的地方，我從來沒遇過這樣的事情，答非所問，有與事實不符。 ②辯護人姜鈺君律師為被告癸○○辯稱： 關於第一分析期間部分，檢察官以被告曾經依張永智指示在9 6年4月8日及96年5月21日，辦理馮國樑帳戶存款各1千萬及453萬3500元，而認為與原判決附表一編號17-20證券帳戶之宏大股票交易有關，但經整理上開證券帳戶宏大股票交易後可知，上開兩筆存款時間與金額，與上開帳戶之宏大公司股票交易時間、買進金額及賣出金額，無一相符，根本無從證明與上開帳戶之宏大股票交易有關，更何況檢察官根本從未舉證二者之間有何關聯。 關於第二分析期間部分， ⓵原判決附表二編號1-3、5-6、8-9、12-20帳戶之宏大股票交易，皆非被告所為，被告只是依照宏來興公司前董事長張永智指示辦理股款交割之存提及匯款作業，所有帳戶的運用，均須經張永智簽核准許後，才可到銀行辦理，被告並無掌控、調度或運用帳戶資金的權限，帳戶資金亦非由被告調度籌措，又被告只是依張永智之指示，按照證券商之股票交割單填寫銀行的往來單、銀行存款單、取款單、匯款單，經張永智簽核准許後，辦理銀行作業，在收到證券商之股票交割單之前，被告對交易的股票名稱、數量、金額及買賣等事項，毫無所悉，且即使收到股票交割單，因其上並無記載交易時間、交易相對人、委託時間及委託金額，當時成交量比例及漲跌幅之資料，根本無從知悉該等股票交易是否異於常情，亦無從知悉有無相對成交或操縱股價之行為。 ⓶在原判決附表二編號7癸○○（凱基台北）、10徐思凱（凱基台北）、11施昭如（凱基台北）之證券帳戶，是被告癸○○自己使用，原判決認為該等證券帳戶只有宏大公司股票買賣，不可能是癸○○自己使用，與該等帳戶之買賣情況顯然不符，關此，有被告上訴理由狀之上證1、2、3號證券買賣情況，其餘詳歷次書狀。 ⒋被告乙○○： ⑴【原審辯稱】 ①被告於97年間擔任張永智之私人助理，經張永智指示須幫忙使用電腦操作買賣股票，但被告對股票買賣一無所知，張永智遂透過庚○○介紹陳浚堂給被告認識，並交代被告聽從陳浚堂指示下單。 ②陳浚堂會先以SKYPE通知被告以何帳戶買賣股票，被告即經由電腦網際網路機械化地下單；在券商提供交割單後，被告僅核對交割明細是否正確。被告並未參與資金調度、交割或對帳等行為。 ③被告僅為基層員工，對於張永智及陳浚堂之指示，被告並無任何討論、調整或同意之權力或可能。且被告不認識丑○○、壬○○2人。是被告與張永智及陳浚堂、丑○○、壬○○等人間，並無任何操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ④在97年間第二分析期間內，本案相關帳戶之交易占總交易比例不高，無法影響宏大股價，更無法操縱股價或製造交易活絡假象。 ⑵【本院辯稱】 ①我沒有違反證券交易法及幫助犯罪的犯意及行為。 ②辯護人姜鈺君律師為被告乙○○辯護： 在第二分析期間，被告只是按照張永智命令，依陳浚堂指示，買賣標的、價格及數量，輸入電腦網路下單，無從知悉張永智、陳浚堂買賣宏大股票主觀上之犯意，且買賣宏大公司股票之帳戶、價格、數量，完全是依陳浚堂指示，被告無權過問，只是輸入電腦之工具，應不屬於證券交易法155條第1項第3、4、5款規定的構成要件行為，再者，被告並無違反證券交易法155條第1項3、4、5款之犯意及行為，檢察官不能以推測之詞為不利被告之認定，其餘參酌今日庭呈書狀。原判決附表二編號7、10、11的帳戶，是被告癸○○使用，並非由乙○○依陳浚堂指示下單之用。 原判決附表二編號4林秋艷帳戶，是證人林秋艷自己使用。 另被告乙○○，向來是從事裝潢跟展店的工作，在第二分析期間，擔任張永智私人助理時及之前，並無投資買賣股票的經驗，原判決稱被告乙○○曾有投資買賣股票的經驗，並以此推論，被告知悉陳浚堂指示買賣股票顯有誤謬，被告不認識丑○○、壬○○等人，除陳浚堂外，亦不認識原判決所稱陳浚堂關聯帳戶，丑○○關聯帳戶及壬○○關聯帳戶之任何一人，對該等帳戶毫不知悉，亦無任何參與行為，不可能與其等有任何犯罪聯絡及行為分擔，亦不可能有任何幫助犯意及行為，其餘詳如書狀。 ⒌被告丑○○： ⑴【原審答辯】： ①被告係運達投顧公司研究員。被告係基於公開資訊觀測站資料，看好宏大公司前景，為使被告客戶之股票交易獲利最大化，被告亦能因此獲享操作利潤，故為客戶買賣宏大公司股票。被告並無操縱宏大股價之行為，與其他共同被告間亦無操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。檢察官亦未具體主張被告與其他共同被告間，究竟有何具體之操縱宏大股價之謀議或犯意聯繫。 ②被告並非透過陳浚堂認識庚○○。被告與庚○○僅有一面之緣，壬○○則係被告之客戶；其餘共同被告，被告均不認識。因之被告與共同被告間並無任何操縱股價之犯意聯絡。 ③被告與代操客戶間係約定，如投資達一定程度獲利，被告得抽取一定比例佣金；另與部分客戶約定，如投資有虧損，則對客戶負損害賠償責任。因之被告並無恣意操作客戶資金或證券帳戶，以使宏大股票呈現交易活絡表現之動機。 ④檢察官所指「相對成交」所示買、賣方同時有被告客戶者，次數不多，顯無反覆多次相對買賣成交之情形。且其中有相對成交者，其成交量均僅占當日交易量之10％至20％，是難認被告有何製造宏大股票交易活絡假象之意圖。 ⑵【本院答辯】 ①被告丑○○： 針對證券交易法107條第1款之罪坦承犯行，原審判太重，我認為6個月刑期太重，希望可以緩刑，沒收部分沒有那麼多錢，請辯護人主張。 針對證券交易法155條第2項準用155條第1項第3、4、5款，我否認起訴書、原審判決書所載之事實，其餘詳述上訴理由書所載。 ②辯護人黃英哲律師為被告丑○○辯護： 針對證券交易法107條第1款之罪如被告所主張，希望給予緩刑，對沒收部分，認為被告實際上並無犯罪所得，且還有民事賠償責任，因此應該並無原判決所認定的沒收金額。 原判決認定被告有共同操縱公司股價及連續高價買入宏大公司股票拉抬股價之判決，認定事實方面以證據不符，關於原判決書第40頁所載，被告將所代操的壬○○88132帳戶，在民國97年5月21日起至23日期間將帳戶內宏大股票520張全數賣出之理由，實際上並非是為了相對成交而為，因當時壬○○要求被告丑○○將前開帳戶予以結清，所以才出脫帳戶內的全部股份，而並非是為了由被告丑○○從97年5月23日起以其他代操的關連帳戶來加以買進的目的而為，前述事實因原審未加以釐清，故被告在二審聲請調查前開壬○○的88132帳戶，在前述賣出宏大股票520張後，是否有結清關閉帳戶以及從此之後該帳戶有無任何交易紀錄等項待證事實。 另原判決對於附表三、附表五的數據所顯示被告丑○○實際上並沒有連續密集的以高價買入宏大公司股票的事實，並無予以正確的判斷，反而做出不利被告相反結論，根據判決書附表五相對成交明細表，以及附表三帳戶交易明細表，及附表七，加以比對之下，可發現與被告有關的交易，時間上並無緊接密切，交易筆數也很少，股票數量也很少，既沒有連續買入情形，客觀上也不足以連續拉抬宏大公司股價的結果產生，原判決就此明顯有判決理由與卷內證據不符的情形存在。 ⒍被告壬○○： ⑴【原審答辯】 ①被告係在96年底委託共同被告丑○○代操二千萬元，被告並不過問丑○○買賣何檔股票，僅每三個月結算一次損益及佣金。嗣因丑○○表示宏大公司前景甚佳，被告乃自97年3月24日起開始自行中、長期投資宏大公司。被告並無拉抬宏大公司股價之意圖或行為，亦無與丑○○或其他共同被告共同操縱宏大股價之意圖或行為。 ②被告利用前妻李季嫻及女友謝秋美證券帳戶買入宏大股票，係因被告認定宏大公司前景甚佳，為照顧其等經濟生活，故先賣出部分持股，再由其二人帳戶買入，詎因買賣過程中不慎相對成交。該等交易在客觀上並非連續高價買進或低價賣出，亦不影響宏大股價；被告主觀上更無製造宏大股票交易活絡假象或拉抬或壓低宏大股價之意圖。 ③被告雖於97年5月30日經宏大公司股東會推舉當選董事，但就宏大公司經營階層係如何運作配票，並不知情。且被告與庚○○等人交涉過程中，僅聊及個人學經歷背景，從未談及任何拉抬或維持宏大公司股價之事。 ④被告買賣宏大公司股票，均係被告自主決定，與丑○○、庚○○ 等其他共同被告間，並無任何操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⑵【本院答辯】 ①被告壬○○ 我被冤枉，我否認犯行，我沒有犯錯，我投資這檔股票我結算下來是虧損一千多萬元，並沒有像起訴書所講我賺了兩千多萬元。 我不認識陳浚堂。我當時只認識丑○○，有給他資金請他幫忙我代操，我們是三個月結算一次開了一個戶頭，整個戶頭我把資金匯款進去，買賣甚麼股票，都是他自己決定，我們沒有權利過問，到三個月之後結算一次盈虧，這個時間應該是在96年10月就開始委託他買賣，一直到98年吧。 當時不是有人引薦我去當董事長，大概97年5月中旬當時董事長庚○○等人跑來餐廳找我，員工就叫我去見面，我才知道他們是拉鍊公司的董事長。當時丑○○沒有講到庚○○要請我去當董事的事情，不曉得庚○○為何要跑來找我，依照我的認知，如果他們會來找我，我買這檔股票也是丑○○推薦的，我想的連結就是是不是他叫庚○○來找我，當時丑○○說有去拜訪公司，他覺得這公司很有轉機，一年EPS可以達到3.5塊，所以我才會去投資這檔股票。應該是說我會拿資金給丑○○代操股票，我就是拿現金給他，他要怎麼操作我不會介入，我也不知道他為何要特地跟我說這檔股票有轉機，我就了解他說他有去拜訪公司，他就說公司狀況如何，經過他的分析，他就說EPS可以達到3.5元，所以有很好的轉機。 他也沒有跟我講說可以當宏大的董事，2008年是金融風暴之前，我是三月底左右開始買的，其他股票都沒有賺錢到，所以在比較之下，覺得這檔股票還滿穩定的，我沒有去看這檔股票之前的情形，我只有看技術線型，就覺得滿穩定的，把我手上的股票賣掉，漸漸轉投資到這個股票，就慢慢的越買越多。我在調查局也有說我怎麼當上董事的，我根本覺得莫名其妙，我跟庚○○講的過程當中也都沒有講過。我主要是作長期的投資，這檔股票我只有買根本沒有賣，到無量下跌之後，有一段時間到20元那邊盤整，我也都沒有賣掉股票。 庚○○來拜訪我之後，差不多一個禮拜，他們公司打電話來跟我要學經歷，我想可能就是要邀請我進去當董事，所以這個問題我有去請教丑○○，丑○○說你手上有這家公司的股票進去當董事，當然可以看你的股票買的值不值得，也就是說可以實際了解公司經營狀況，二來可以學習怎麼經營上市櫃公司。 我的餐廳其實不只有一間，我中南部也都有五六間分店，上海也有兩間分店，所以當然有機會能夠上市上櫃是件好事，庚○○來拜訪我，所以來問我對公司經營有沒有興趣，我完全就是被動的，去學習去了解上市公司的運作，因為我的餐廳也有可能走到這步，例如像王品那樣。 ②辯護人洪東雄律師為被告壬○○辯護：如果把壬○○相關證券交易資料，其中有部分在台中被丑○○代操的帳戶，此帳戶拉掉以後去看，在所有卷證資料裡面，被告壬○○自己的買賣宏大公司股票的交易行為，非常單純，完全看不出來有任何操控股價的跡象，在97年5月18日之前被告都只有單純要買進，累進到1,000多張左右，只有在5月19日到5月22日就壬○○自己帳戶名下股票，為了要轉移給前妻李季嫻及女友謝秋美，才有將自己名下股票賣出而由這兩人的證券帳戶再行買入而且還是增加投資，一直到之後97年8月間左右，壬○○使用的證券帳戶都沒有再任何賣出，而卷內其他被告所使用的股票證券帳戶去看，來來去去買賣頻繁，這是最大的差異，再者從整個卷內資料看不出任何一個壬○○與其他被告針對宏大公司的股票買賣，有任何的聯絡，所謂的犯意聯絡、行為分擔也都看不出來，而被告在97年3月24日才開始買進宏大公司的股票，如果是跟其他被告有任何操作股票的犯意聯絡，絕對不可能把所有買進的股票放著沒有賣出，而坐視其他人將持股出售獲利，最後造成自己反而是虧損一千多萬元，而原來偵查的檢察官，在時隔五年之後，清查所有金融機構帳戶，也看不出來如同一般在炒作股票上面有所謂的找補的任何異常資金流向。三、認定被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○自97年2月1 日至同年6月6日（第二分析期間）操縱宏大公司股價部分之證據及理由：㈠被告庚○○、辛○○及張永智3人共同設立宏大公司，被告庚○○任宏大公司董事長，被告辛○○任宏大公司副董事長，張永智係宏來興公司董事長，被告癸○○則為宏來興公司出納，被告乙 ○○則為宏來興公司助理。陳浚堂為寶綻公司總經理暨堡鑫投資顧首席投資顧問兼副總經理，被告庚○○透過證人丙○○認識陳浚堂，再將陳浚堂介紹予張永智，張永智再指示被告乙○○ 依陳浚堂指示下單買賣宏大公司股票，被告癸○○再依被告乙 ○○下單買賣股票後之資金調度入帳，並製作股票明細報表予張永智等人審閱。被告丑○○為運達投資研究員，未取得執照，為附表二編號30至34號客戶招攬全權委託代客操作投資有價證券為業。被告壬○○所有附表二編號30兆豐台中分公司證券戶則委由為被告丑○○之代操客戶，被告壬○○另將其所有附表二編號35至36買賣宏大公司股票外，另取得附表二編號37至38李季嫻、編號39謝秋美之帳戶供其買賣宏大公司股票，以及宏大公司因財務問題，於96年3月23日及96年4月23日先後在「公開資訊觀測站」發布之重大訊息，宏大公司董事會決議辦理私募普通股，私募股數不超過1,100萬股，私募價格約為定價日前數營業日股價均數之80％。嗣於96年10月29日又決議辦理私募有擔保可轉換公司債，發行總額暫訂8,000萬元。此二次私募資金用途均為「償還借款，改善財務結構」。宏大公司在96年間確有辦理私募普通股及可轉換公司債事宜。而宏大公司96年間辦理私募之資料就附表一各證券帳戶之多筆相對成交，均係張永智欲藉由出脫「三A資產」中，被告庚○○、辛○○及張永智3人持有之宏大公司股票，以籌措認購宏大公司辦理私募之資金，故先將其3人持有之宏大公司股票轉讓至附表一各證券帳戶（被告庚○○等人而控制之人頭帳戶），再以人頭帳戶逐步出售（詳附表四之96年間相對委託買賣及相對成交明細表所示），以順利籌措應募資金。是96年間被告庚○○、辛○○及張永智之證券帳戶，與編號 4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶間，依附表四之96年間相對委託買賣及相對成交明細表所示，張永智及被告庚○○、辛○○之證券帳戶，先後在96年3月14日、15 日、19日至21日間，以「盤後交易」之方式，各委託出售1,000張宏大公司股票；另一方面，由張永智掌握之被告癸○○ 及姜智國、林秋豔等3人帳戶，亦以盤後交易之方式，為相反買進之委託，而致相對成交共2,977張之事實，業據被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○分別於調詢、偵查、原審及本院審理中所不否認。㈡被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人雖以前詞置辯，然查： ⒈依宏大公司96年3 月23日、96年4 月23日、96年10月29日、9 7年2 月12日、97年6 月19日及97年12月11日在「公開資訊觀測站」發布之重大訊息，宏大公司董事會先後通過下列私募普通股或可轉換公司債之決議： ⑴96年3 月23日及96年4 月23日先後決議辦理私募普通股，私募股數不超過1,100 萬股，私募價格約為定價日前數營業日股價均數之80％。嗣於96年10月29日又決議辦理私募有擔保可轉換公司債，發行總額暫訂8,000 萬元；此二次私募資金用途均為「償還借款，改善財務結構」。 ⑵97年2 月12日決議辦理私募普通股及可轉換公司債。私募普通股部分，私募股數不超過1,100 萬股，私募價格定為每股8 元，繳款期間為97年6 月9 日至97年6 月20日，總金額8,800 萬元。可轉換公司債部分，發行總額8,000 萬元，轉換價格每股訂為8 元；資金用途均為「充實營運資金、改善財務結構及其他投資」。 ⑶業據被告庚○○、辛○○分別於調詢、偵查、原審及本院審理時自承在案，復有宏大公司「公開資訊觀測站」發布之重大訊息在卷足佐，可認宏大公司在96年及97年間確實有辦理私募普通股及可轉換公司債，用以償還借款，改善財務結構」、「充實營運資金、改善財務結構及其他投資」事宜，堪以認定。 ⒉證人丙○○於109年4月23日本院審理時證稱：大概是79年到100 年左右在報社擔任財經記者；目前開一家餐廳，餐飲業；認識庚○○25年以上；認識陳秉綻（即陳浚堂），是朋友介紹認識的，我不知道本名；朋友說他在香港有私募基金的背景，他說要到台灣投資一些案子，理論上是介紹一些創投案子給他們，我們有一筆佣金，是合法的佣金，大概3%；有將陳秉綻介紹給庚○○認識，因為庚○○的公司要辦理私募。理論上就是公司缺乏現金，沒辦法辦理公募才去辦理私募；陳秉綻說在香港有很大的私募基金背景，來臺灣找標的做投資。我好意打電話給庚○○，因為他們公司在做私募，庚○○一直再找合作對象，介紹陳先生給他認識；第一次談話過程我在場，第二次是約他們吃飯，希望幫他完成私募作業；一開始好像不太順利；陳秉綻有問公司的願景，他們有約去庚○○的公司拜訪；後來看到庚○○內線交易被搜索的新聞，就打電話給庚 ○○關心一下，知道陳秉綻就是陳浚堂；我知道介紹完後，陳秉綻可能有要做私募的意向，陳秉綻還送我兩瓶酒。他們私募內容、有無合作我不知道詳細內容，因為我沒參加，我以為他們有成；介紹洪先生跟陳先生認識，應該是96年冬天；他們去拜訪公司有打招呼，但洽談內容不知道，因為我沒有去；二人有交換名片；是庚○○跟我說要辦理私募，希望透過我人脈幫他介紹人來私募，陳先生是剛好跟一些朋友聊天才認識，因為庚○○私募找了蠻久的，大約超過半年，半年之後我才介紹他們認識；我有提出建議股價可能要訂在哪裡才有誘因，後來發展我不清楚，因為我有收到兩瓶酒，所以我就認為可能有成功等語（見本院109年4月23日審理筆錄第55頁至第62頁）。是被告庚○○係因96年私募普通股未成功，經證人丙○○介紹於96年某間日認識陳浚堂，其目的即為期使宏大公司於辦理97年辦理私募普通股能順利進行，經由被告庚○○ ，引介於張永智認識。 ⒊被告庚○○、辛○○及張永智於96年間，因為宏大公司辦理私募普通股，並為迴避大股東移轉股票，而將被告庚○○、辛○○及張永智3人之「三A資產」中各持有之1,000張宏大公司股票以盤後交易方式，移轉予附表一編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶。被告庚○○係因96年私募普通股未成功，經證人丙○○介紹認陳浚堂，其目的即為期使宏大公司於辦理97年辦理私募普通股能順利進行，經由被告庚○○ ，引介於張永智認識，並由被告乙○○配合陳浚堂指示買賣宏大公司股票，被告癸○○則依被告乙○○買賣宏大公司股票交割款為資金調度。而被告庚○○為宏大公司董事長、辛○○為宏大公司副董事長，且為張永智之弟及張永智為宏來興公司之負責人，而宏來興公司與宏大公司交叉持股，且被告庚○○、辛 ○○及張永智3人，從96年間起對於宏大公司為辦理私募普通股籌劃、成敗間有直接規畫、勾稽關係，並於96年間為將名下「三A資產」宏大公司股票先行找編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，再以上開證人帳戶出售股票，其目的為籌措私募普通股之資金，且以盤後交易為之，雖依規定應向櫃買中心申報被告庚○○、辛○○及張永智等大股東轉讓持股之方式不符，自難認被告庚○○、辛○○及張永智主觀上於96年間藉由上開方式拉抬股票或相對成交影響宏大公司股價（詳後述乙、無罪部分）。 ⒋附表一（96年2月1日至同年4月30日第一分析期間）證券帳戶之實際掌控情形如下： ⑴編號1至3之庚○○、辛○○之證券帳戶，分別為庚○○、辛○○所實際掌控（辛○○就其編號3證券帳戶係辯稱應張永智之要求出售宏大股票，但不否認為其實際掌控）；編號9張永智之證券帳戶，則為張永智實際掌控；編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，則為已歿之張永智所實際掌控，此分別經被告庚○○、辛○○、癸○○所自認。 ⑵編號12至16宜進公司及億進公司之證券帳戶，係由詹正田實際掌控，此為詹正田在原審中所坦認。 ⑶編號17至20馮國樑、馮運凱及王光凱證券帳戶，均由馮國樑實際掌控下單，並有夏美香（編號17及19證券帳戶營業員）、馮運凱及張念魯（編號20證券帳戶營業員）之調查局詢問筆錄（夏美香調查筆錄：A1-10卷第43頁反面；馮運凱調查筆錄：A1-11卷第76頁至第79頁；張念魯調查筆錄：A1-10卷第40頁反面），及王惠碧（王光凱之秘書）之檢察官偵查筆錄（A1-5卷第172頁）在卷可佐。 ⒌附表二（97年2月1日至同年6月6日第二分析期間）證券帳戶實際掌控情形如下： ⑴【宏大集團關聯帳戶即附表二編號1至20】： ①編號1至5姜智國、林秋艷之證券帳戶，編號6、8、9癸○○證券帳戶，編號12至18乙○○證券帳戶，及編號19及20劉志崧及陳文龍證券帳戶，均係被告乙○○依陳浚堂之指示下單買賣，並由癸○○處理股款交割事宜，此據被告庚○○、辛○○、癸○○、乙 ○○所自認，並為被告庚○○、辛○○及張永智3人掌控為其炒作宏大公司股價之用（詳後述）。 ②關於附表二編號7、10及11（檢察官起訴書附表一編號22、25 及26）之癸○○、徐思凱（癸○○配偶）及施昭如證券帳戶，被告癸○○雖辯稱：均係其自己基於個人理財目的所使用，其股票交易與本案無關云云。惟查： 證人徐思凱於102年10月16日於調查局供稱：我認識庚○○、姜智國、張永智、施昭如、乙○○、辛○○、林秋豔等人，庚○○是宏大拉鍊的負責人；姜智國係宏大公司稽核；張永智已經過世，他是宏大公司關係企業宏來興公司的老闆；施昭如是宏來興公司會計，但她已經離職；乙○○係宏來興公司高階主管，至於詳細工作名稱我不清楚；辛○○是張永智的弟弟，張永智過世後他應該就是宏來興公司的負責人；林秋艷是宏來興公司會計，但她也離職了。我離開宏大公司已經將近30年，與這些人都無聯繫也無交往，只能說認識這些人而已(見A1-2，102他8492卷二第171頁反面)；我統一證券0000000號帳戶股票投資都是由我太太癸○○全權處理，包括證券交割、金融帳戶存摺、印鑑等都是由我太太保管處理的，有時我會提供她股票買賣建議，但是有無實際依我建議買賣我不清楚( 見A1-2，102他8492卷二第172頁)；（前述所提示之國泰世華銀行傳票資料之筆跡均係妳的配偶癸○○，渠係依何人指示辦理？該等人員金融帳戶之存摺、印鑑顯係一人集中保管，統一調度資金，是由何人所保管？）我不清楚，但是我太太公司的事情應該是受她老闆辛○○的指示(見A1-2，102他8492 卷二第173頁至第173頁反面)；我太太公司的事情還是要問她才知道，但是據我所瞭解，我太太雖然在公司任職10餘年，但未必有權限可以調度公司資金及處理股務相關事宜，她應該是接受公司主管或老闆指示等語(見A1-2，102他8492卷二第173頁反面)【見A1-2，102他8492卷二第171頁反面至第173頁反面】；於102年10月16日檢察官訊問中供稱：(當時為被告身分，檢察官未命具結)太太在宏來興企業股份有限公司，擔任財務會計工作（見A1-2，102他8492卷二第226頁反面）；買賣股票完全是我太太在買，可能有兩、三個帳戶（見A1-2，102他8492卷二第226頁反面）；我從來沒有下過單，我也不會下單（見A1-2，102他8492卷二第226頁反面）；28年前我在台灣大哥大工作，我買了台灣大哥大公司的股票，我名下的股票都是我太太買賣的（見A1-2，102他8492 卷二第226頁反面）；（證券戶下銀行的資金是何人的？）都是我太太的，我每個月拿現金給我太太，她自己拿來運用買股票、家用等（見A1-2，102他8492卷二第226頁反面）；我證券帳户的資金，不是由我匯款到帳戶內（見A1-2，102 他8492卷二第226頁反面）；你太太不會與我討論名下股票要何時買賣，買多少賣多少，我太太比我還要有主見（見A1-2，102他8492卷二第226頁反面至第227頁）；我統一證券0000000號帳戶在中信銀有一個交割帳戶0000000000000號，在今天之前從來沒有看過（見A1-2，102他8492卷二第227頁）；這要問我太太，該帳戶的存摺、印鑑也都是我太太在保管，今天調查局到我們家也沒有找到存摺，我家內並沒有存放存摺（見A1-2，102他8492卷二第227頁）；只知道我太太癸○○有負責公司資金調度，充其量只是一個經辦，跑銀行等語（見A1-2，102他8492卷二第227頁反面至第228頁）【見A1-2，102他8492卷二第226頁反面至第227頁】；於106年12 月16日原審審理中證稱：癸○○是宏來興企業股份有限公司財務部裡面工作(見原審卷一第292頁)；負責跑銀行(見原審卷一第292頁反面)；統一證券的證券帳戶是我授權我太太幫我開的；開完後的帳戶存摺、印章應該在她那邊，因為我好像沒有看；開完戶後的使用者就是癸○○(見原審卷一第293頁) ；因為周圍有很多人都在做股票買賣，我覺得我好像沒有帳戶，所以我就想說去開個帳戶放著，因為我不確定我是否會買或賣，就覺得要有一個帳戶，這是一個剛開始開立的出發點(見原審卷一第293頁反面)；癸○○在宏來興公司做財務部，她的主管是張永智(見原審卷一第294頁)；辛○○現在應該是負責人(見原審卷一第294頁反面)；癸○○在公司月薪4萬不到，工作30幾年了(見原審卷一第296頁)；（在102年10月16日調查局的筆錄中曾稱「我與宏大公司並無任何關連，有關宏大公司操縱股價的事情，應該是我太太癸○○比較了解」？）會提到所謂操縱股價的問題，是因為當天在詢問的過程中，不斷的提及這個東西，所以在當時的環境下，我自然而然就會這麼回答。癸○○畢竟是在宏大公司任職，她或許可能有聽過，可是我覺得在這個整個過程中，跟我是沒有任何關連性(見原審卷一第296頁)；我對她工作的細項並不是很清楚，可是我相信沒有，而且我也不知道，可能她自己都不知道有所謂操縱股價的事情等語(見原審卷一第296頁)【見原審卷一第290頁反面至第298頁】； 證人施昭如於102年10月16日調查局供稱：張永智是宏來興公司的董事長，辛○○是宏來興公司的副董事長，姜智國(稽核部特助）、癸○○（財務出納）、陳文龍（曾短暫共事過）、乙○○（主任，比我早離職）、林秋艷（輔導組會計專員，比我晚離職）都是宏來興公司的同事，我僅在宏來興公司任職時，與上述7人等有工作往來，我離職之後便很少聯繫了。另我知道庚○○係宏來興公司關係企業宏大拉鍊股份有限公司董事長，洪青霞是庚○○的女兒，徐思凱是癸○○的配偶，我與這些人並無私交，僅知道他們的身分而已。其餘劉志崧、藍美琴、許淑敏、蔡志強等人，我不認識(見A1-2，102他8492卷二第1頁反面)；（前述以你名義開立台証證券臺北分公司743029號證券帳戶及其交割帳戶，既然不是你在使用，是何人要求你開立？經過詳情？）當時是宏來興公司的財務主管洪數真跟我說，請我幫忙開一個證券帳戶，我填寫完開戶資料之後，就將證券帳戶及股款交割帳戶的存摺、印章都交給癸○○保管，之後我便再也沒有過問該帳戶的事，也不知道該帳戶的交易情形(見A1-2，102他8492卷二第2頁至第2頁反面)；於102年10月16日檢察官偵查中證稱(具結)：(是否知道庚○○、洪青霞、徐思凱、劉志崧、藍美琴、許婌敏、蔡志強？）庚○○我知道是宏大拉鍊的董事長，洪青霞是庚○○的女兒，徐思凱是癸○○的老公，有時候會出席婚喪喜慶或聚會的場合，其他人我不認識，劉志崧我記憶中有聽過這個名字，但也不認識，他不是宏來興公司員工。（見A1-2，102他8492 卷二第12頁反面）；當初是財務部門主管洪數真請我幫忙開戶，理由我不太清楚，我去哪裡開戶我也沒什麼印象，當初公司在南京東路那裡，所以在那邊開戶是合理的（見A1-2，102他8492卷二第12頁反面至第13頁）；（開完戶後）存摺跟印章交給癸○○等語（見A1-2，102他8492卷二第13頁）【見A1-2，102他8492卷二第12頁反面至第13頁】； 觀諸附表三：「97年第二分析期間部分證券帳戶委託買賣明細表及買賣數量異動表」之「⒈癸○○、徐思凱、施昭如證券帳戶相反買賣委託明細表」所示： ⓵由附表三編號8 之癸○○（凱基台北、元富古亭、元大寶來西湖）、徐思凱（統一證券）、施昭如（凱基台北）之自97年2月20日起至97年6月6日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為廖景炘、吳雅萍、壬○○、乙○○、洪金川、姜智國、黃益雄、謝秋美、蔡月霞、林秋艷、陳文龍，成交張數為615張，委賣張數為771張、委買張數為1511張（見附表三編號8），而從97年2月1日起至97年6月5日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為廖千蘋、吳雅萍、廖景炘、舒佩蓮、壬○○ 、乙○○、陳槿蓉、林秋艷，成交張數205張、委賣張數為306 張、委買張數為354張（見附表三編號9）， ⓶再由附表三編號10之癸○○（凱基台北）之自97年4 月1 日起至97年5月28日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為壬○○、乙○○、洪金川、黃益雄、謝秋美、林秋艷，成交張數為325 張，委賣張數為416 張、委買張數為955 張（見附表三編號10），而從97年3月31日起至97年5月5日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為吳雅萍、舒佩蓮、壬○○、乙○○ ，成交張數107 張、委賣張數為153張、委買張數為124張（見附表三編號11）。 ⓷再由附表三編號12之徐思凱（統一證券）之自97年4 月25日起至97年5 月9 日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為乙○○、壬○○，成交張數為26張，委賣張數為30張、委買張數為175張（見附表三編號12），無委買記錄。 ⓸再由附表三編號13之施昭如（凱基台北）之自97年5 月2 日至97年5 月27日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為姜智國、乙○○、吳雅萍、黃益雄、姜智國、謝秋美、蔡月霞，成交張數為167張，委賣張數為195張、委買張數為372張（見附表三編號13），而從97年2月1日起至97年2月22日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為廖千蘋、吳雅萍、廖景炘，成交張數62張、委賣張數為85張、委買張數為120張（見附表三編號14）。 ⓹可認上開帳戶於交易宏大公司股票時，有諸多在同時或密接時間內，一方面委託買進或賣出，另一方面卻以相同帳戶或其他帳戶為相反買賣之委託，甚至達相對成交之情形，而且交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶附表一編號1至11、附表二編號1至20所示之證券帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】編號21至29廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉及舒佩蓮證券帳戶、【丑○○關聯帳戶】之壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川證券帳戶、【壬○○關聯帳戶】之壬○○、謝秋美證券帳戶，再從上開⓵之成交量615張，以每股約11.15元至28.5元觀之，即與被告癸○○以每月近4萬元之薪資，且於4個月內可密接進出大量資金，供個人理財使用，況證人施昭如係因宏來興公司的財務主管洪數真要求開戶，再交予被告癸○○，是否係同意交由被告癸○○供其自身理之用，已屬有疑，是其所辯，顯與常理有違，不足採信，而與【宏大集團關聯帳戶】之姜智國、林秋艷及癸○○其餘帳戶相同，均係由被告乙○○依陳浚堂指示下單之用，即堪認定。 ⑵【陳浚堂關聯帳戶】編號21至29廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉及舒佩蓮證券帳戶，均係陳浚堂實際掌控使用，業據各被告所不爭執，並有廖景炘、吳雅萍、舒佩蓮在調查局或檢察官訊問時之證詞可佐（廖景炘調查筆錄：A1-11卷第19 至25頁；廖景炘偵查筆錄：A1-5卷第116頁反面；吳雅萍調查筆錄：A1-11卷第13頁反面；舒佩蓮調查筆錄：A1-11卷第64頁）。 ⑶【丑○○關聯帳戶】編號30至34壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶，均交由被告丑○○全權代操，即均為丑○○實際掌控使用，業據被告丑○○及其他共同被告不爭執，並有黃益雄、蔡月霞、洪金川及吳澤勇（編號30帳戶之營業員）在調查局詢問之證詞可佐（黃益雄調查筆錄：A1-11 卷第59頁反面；蔡月霞調查筆錄：A1-11卷第59頁反面及第62頁；洪金川調查筆錄：A1-11卷第66頁）。 ⑷【壬○○關聯帳戶】編號35至39壬○○、李季嫻及謝秋美證券帳戶，均由被告壬○○所實際掌控，業據被告壬○○所自承，並有營業員王翠娟、吳澤勇分別在調查局詢問、原審審理證述可佐。 ⒍被告庚○○、辛○○辯稱，96年及97年間就附表一及附表二各證券帳戶之多筆相對成交，均係張永智欲藉由出脫「三A資產」中其3人持有之宏大公司股票，以籌措認購宏大公司辦理私募之資金，同時為迴避其3人身為董事所受轉讓股權之限制，故先將其3人持有之宏大公司股票轉讓至人頭帳戶，再以人頭帳戶逐步出售，以順利籌措應募資金，伊們並不知道張永智與陳浚堂是如何處理宏大公司私募普通股，張永智非常強勢，其等並不知情云云。經查： ⑴96年第一分析期間相對成交尚堪認為迴避董事轉讓股權限制，故先轉讓至人頭帳戶以逐步出售籌得私募股款： ①依附表四之96年間相對委託買賣及相對成交明細表所示，張永智及被告庚○○、辛○○之證券帳戶，先後在96年3月14日、1 5日、19日至21日間，以盤後交易之方式，各委託出售1,000張宏大公司股票；另一方面，由張永智掌握之被告癸○○及姜智國、林秋豔等3人帳戶，亦以盤後交易之方式，為相反買進之委託，而致相對成交共2,977張（實際成交3,000張）。②依宏大公司96年3月23日及96年4月23日先後決議辦理私募普通股，私募股數不超過1,100萬股，私募價格約為定價日前數營業日股價均數之80％。嗣於96年10月29日又決議辦理私募有擔保可轉換公司債，發行總額暫訂8,000萬元；故私募資金用途均為「償還借款，改善財務結構」。又再依財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會）90年6月5日（90）台財證（三）字第1585號函，96年及97年間，公開發行股票公司之董事或持有公司股份超過股份總額10％之股東，欲在集中交易市場或證券商營業處所轉讓其持股者，其持有期間、每一交易日得轉讓數量比例設有限制。宏大公司在96年及97年間既係上櫃之公開發行股票公司，其董事即張永智與被告庚○○、辛○○如欲在櫃檯買賣中心轉讓其持股，確應受上揭轉讓數量及比例限制。可認被告庚○○、辛○○及張永智3人，為籌集應募宏大公司96年間辦理私募普通股之資金，而有出售手中持股之打算，同時為迴避金管會所定因身為宏大公司董事所受轉讓持股數量之限制，而欲將其等名下持有之宏大公司股票，先行移轉至癸○○、姜智國、林秋豔等人頭名義之下，再由癸○○、姜智國、林秋豔於市場上逐步出售以籌集資金（癸○○、姜智國及林秋豔於96年 4月16日在市場上共出售2,000張宏大公司股票）。是96年間張永智及被告庚○○、辛○○與被告癸○○及姜智國、林秋豔間相對成交宏大公司股票部分，尚堪信係為其等所稱迴避內部人轉讓持股限制所為，被告庚○○、辛○○就此部分相對成交提出之解釋，尚堪採信。 ⑵97年第二分析期間相對成交係為製造宏大公司股票交易活絡假象，以遂操縱宏大公司股價目的所為： ①97年2月12日宏大公司決議辦理私募普通股及可轉換公司債。私募普通股部分，私募股數不超過1,100萬股，私募價格定為每股8元，繳款期間為97年6月9日至97年6月20日，總金額8,800萬元。可轉換公司債部分，發行總額8,000萬元，轉換價格每股訂為8元；資金用途均為「充實營運資金、改善財務結構及其他投資」。 ②被告庚○○、辛○○及張永智於96年間，因為宏大公司辦理私募普通股，並為迴避大股東移轉股票，而將被告庚○○、辛○○及張永智3人之「三A資產」中各持有之1,000張宏大公司股票以盤後交易方式，移轉予編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶。然因宏大公司於96年之私募普通股並未成功，經由證人丙○○介紹認陳浚堂，其目的即為期使宏大公司於辦理97年辦理私募普通股能順利進行，經由被告庚○○介紹，引介認識張永智，張永智指示乙○○、癸○○配合陳浚堂指示，買賣宏大公司股票，辦理交割款項等情，已如前所述（見甲、貳、三、㈡⒊，本判決第65頁以下）。 ③依附表五、「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示，自97年2月20日起至同年6月6日止，關於宏大公司股票交易，除有多筆係由陳浚堂控制帳戶發生之相對成交，及多筆由丑○○、壬○○控制帳戶發生之相對成交外（陳浚堂、丑○○、壬○○彼此間有共同操縱股價意圖詳下述），另外附表二【宏大集團關聯帳戶】彼此間更有大批、連續、密集之相對成交，其中不乏諸多以同一人名義，同時或在密接時間內，委託買進又委託賣出。且被告庚○○、辛○○、張永智等3人，早於宏大公司96年間辦理私募普通股時，已分別將其所持有各1,000張的宏大公公司股票，將其中共2,977張宏大股票，以相對成交之方式，出脫至癸○○、姜智國、林秋艷等人頭帳戶（即實際成交3,000張，相對成交2,977張），再由癸○○、姜智國、林秋艷於96年4月16日在公開市場上逐步出售共計2,000張宏大公司股票給其他實際投資人，然此實際上均為被告庚○○、辛○○及張永智所持有，僅借由癸○○、姜智國、林秋艷等人頭持有。雖於97年2月20日起至同年6月6日間，產生相對成交之帳戶，不論委託賣出或委託買進，並無被告庚○○、辛 ○○、張永智之「三A資產」帳戶，然其交易之買方或賣方投資人，均係姜智國、林秋艷、癸○○、徐思凱、施昭如、乙○○ 、劉志崧、陳文龍等人帳戶，均認定其為【宏大集團關聯帳戶即附表二編號1至20】（見甲、貳、三、㈡⒌⑴，本判決第66 頁以下），換言之，被告庚○○、辛○○及張永智於「三A資產」於第一分析期間以盤後交易將其持有之宏大公司股票移轉予癸○○、姜智國、林秋艷等人，而該等股票仍為辦理宏大公司97年私募普通股募集成功之目的，由【宏大集團關聯帳戶即附表二編號1至20】之證券帳號，在市場上買賣交易流通，此有附表五之從該期間以相同或不同帳戶發生之相對成交，有諸多係同時或在甚為密接時間內，連續、密集、大量地一方面多單委託賣出、另一方面多單委託買進，足以佐證。況被告庚○○、辛○○及張永智將上開宏大股票移轉予癸○○、姜智國、林秋艷等人後，並未無資料顯示，被告庚○○、辛○○及張永智3人，於96年宏大公司私募普通股未順利募集，而將上開移轉股票以現金或是股票之方式，再回到被告庚○○、辛 ○○及張永智手上，是此等相對交易，除了損失交易稅及手續費外，並未將股票出售給帳戶實際掌控者以外之市場投資人，根本毫無利得，且悖於交易常情之相對成交已明。再參以附表八96年及97年宏大公司股價走勢表及每日收盤價資料，96年2月1日收盤價每股7.78元，在被告庚○○、辛○○宣稱「為籌措辦理私募資金」而相對成交之3月14日至21日間，上漲至11.8元左右，直至4月30日之23.8元。之後隔年之97年2月1日收盤價已跌回每股10元。此後又逐步上揚，97年4月1 日每股16.3元，5月2日每股19.6元，至一個月後之6月6日又漲至29.2元。宏大公司在97年2月12日即決議辦理私募普通股，並以97年2月初當時收盤價為基準訂定之私募價格，每股僅8元，而繳款期間係宏大公司股價最高之97年6月9日至6月20日。換言之，此次私募之應募人，得以每股8元之低價，認購市價逼近每股30元之宏大公司私募普通股；且倘宏大公司股價越高，應募人預期之利得越大，亦能使私募越發順利，而此正與被告庚○○所稱97年間係因陳浚堂「自稱對辦理私募極有經驗」，為使宏大公司私募順利，故介紹陳浚堂給張永智認識等情，互核一致，亦即為能順利完成私募普通股，始有前述各帳戶在97年間有大量相對成交之緣由。足見9 7年間連續密集相對成交，正係為要製造宏大公司股價交易活絡假象，以遂行人為拉抬、操縱宏大公司股價之意圖，即堪認定。 ⑶另證人丁○○於109年4月30日本院審理時證稱：我跟辛○○是投資關係；我父親約30年前左右有投資宏來興；父親過世後，宏來興公司及轉投資的事業是我處理；之前應該是跟張永智先生認識，互相投資關係是這樣開始；張永智過世之前，於投資宏來興和相關事業開會，有時候父親會叫我去；我去的時候是張永智董事長主持；去的時候偶而有看到辛○○；張永智過世之前，關於宏來興和相關轉投資事業的事情，決策權人是張永智，他是董事長；張永智開會時，就是他講就是這樣子，我們都很認同，很少有什麼意見。因為張永智投資會比較賺錢，我們也尊重他；參加時，張永智先生會講這個店由誰當總經理，都是張永智指派的；（事業有盈餘、分紅、金額是誰決定？）應該是張永智先生；（是張永智決定盈餘、分紅跟你們報告？）應該是如此；（張永智的決定，股東都會接受嗎？）我們會接受，因為會賺錢；（是誰通知您爸爸關於宏來興和轉投資事業開會之事？）應該是張永智來找我爸爸，這我不清楚，大部分是張永智先生開會前有來；（是否記得會在何處開有關宏來興和轉投資事業的會？）有在公司、餐廳，地點不定；（張永智過世前，除了開會前外，張永智會否來找您父親或您，講有關投資的事情？）張永智會來講；（辛○○有無來過？）我沒有碰到過；（是否記得有關宏來興轉投資事業開會時，大概有哪些人參加？）幹部和董事，股東有時會參加，有時沒有去；（是否知道宏來興公司和轉投資事業的事情，辛○○和張永智如何分工？）這我不知道；（張永智過世前，辛○○有無曾經找過您或您父親講有關宏來興投資？）辛○○先生沒有來過；（您父親過世後，96 年12月後，張永智還在時，張永智有找您談過公司的事嗎？）有談過；（這段時間，辛○○有找過您談過宏來興公司和轉投資事業相關事情？）我沒有跟辛○○講這些，我沒有接觸他。」檢察官行反詰問「（有聽過陳浚堂或陳秉綻？）沒有；（是否有聽過3A資產？）不知道；（是否知道宏大拉鍊股份有限公司？）我知道；（你或你父親是否是這家公司的股東？管理階層？）不是；（宏大拉鍊股份有限公司在96、97年間，它的股東或董事有在股票市場買賣宏大拉鍊股票的行為，是否知道？）不知道；（是否認識庚○○？）認識，他是宏大拉鍊的董事長；（如何認識？）當時我父親選舉時，庚○○ 先生有來幫忙，我父親當過民意代表，台灣省省議員；（庚○○先生有無投資宏來興公司？）我不知道；（庚○○先生有無當過宏來興公司董事或監察人？）這不知道，應該沒有吧，我沒有看到這樣的訊息；（有無擔任過宏來興公司的經理人、總經理等經營職務？）我不知道；（您陪令尊去參加宏來興公司的會議，會議場合有無看過庚○○先生出席？）沒有看過；（您陪令尊去參加宏來興的會議，張永智主持會議風格為何？）我們覺得他很有魄力，大家很少有意見，因為會賺錢；（有人會當場挑戰他的決定嗎？）我參與的過程沒有看過有人反對他的決定；（張永智是否強勢？）我覺得他很有魄力，大家很少有意見，因為會賺錢，有無強勢看個人；（張永智會到你家來談公司的事，這些你在場見聞，還是聽你父親轉述的？）因為投資的時間很長，我有碰過張永智來跟我父親談，我有在場過；（張永智主持會議的形式，你父親有無跟你提過張永智主持會議的形式有意見，或哪個議案不同意，但當場未言明？）沒有，有賺錢就好；（是否不敢講？）不是，就是同意等語，可認張永智雖然主導議事與公司事務，惟其因其職位為董事長，然董事會既為合議制，顯然張永智並非獨斷，不遵守法律規範，而現場董事未為反對意見是同意是為張永智有讓公司賺錢等情，故張永智並非如被告庚○○、辛○○等人所言，專斷而不聽信別人聲音，是其等所辯，不足採信。 ⒎被告庚○○雖稱：94及95年間銀行緊縮銀根，我們希望能私募，但一直募不到；97年間，陳浚堂表示他是投顧、有專業股票處理及募資能力，能達成私募的目的，我便馬上把陳浚堂介紹給張永智；張永智也交代我把陳浚堂介紹給他的私人助理乙○○，要我請陳浚堂募集資金，並請乙○○配合陳浚堂執行；我認識、介紹陳浚堂的唯一目的，就是要辦理宏大公司的私募，但我一概不處理股票交易，且陳浚堂執行籌資之過程我也不清楚云云（見A1-4卷第161頁，原審卷二第96頁以下）；被告辛○○辯稱：97年間宏大公司財務困難，張永智說他要「賣老股取得資金」來做宏大公司私募，因為內部人出售股票有很多限制，所以要把股票從內部人移轉到非內部人身上，方便股票出售；張永智又說要找「陳總」陳浚堂來「賣老股」，並要指派他的特助乙○○配合陳浚堂用「三A資產」買賣宏大公司股票；但關於陳浚堂如何處分、交易老股，我則是一概不知云云（見原審卷二第130頁以下）。查： ⑴按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照）。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照）。 ⑵緣被告庚○○、辛○○及張永智在67年間共同出資成立的「三A資產」，庚○○占三分之一，張永智及辛○○兄弟共占三分之二，此為被告庚○○、辛○○及張永智3人私人投資基金，故96年間，因宏大公司財務出現狀況，為「償還借款，改善財務結構」，辦理私募資金，並為迴避大股東移轉股票，將被告庚○○ 、辛○○及張永智於「三A資產」中各售出1,000張宏大公司股票，以盤後交易方式，移轉予附表一編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶。可認被告庚○○、辛○○及張永智對於宏大公司於96年辦理私募普通股，為籌措資金，經張永智告知被告庚○○、辛○○，須各自出售「三A資產」名下各1,000張宏大公司股票乙節，業據被告庚○○、辛○○所坦承，故可知被告庚○○、辛○○2人，對於張永智欲出售以3人之「三A資產」之宏大公司股票，以改善宏大公司財務狀況乙節，知之甚詳。況期間姜智國、林秋艷、癸○○雖於96年4月1 6日共計出賣2,000張宏大公司股票，而出賣股票之日，亦為宏大公司96年私募普通股期間。又96年宏大公司辦理私募普通股未成功募集後，亦無資料顯示被告庚○○、辛○○及張永智移轉至編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人股票或變現後之資金，再全部移轉回被告庚○○、辛○○及張永智，可見被告庚○○、辛○○及張永智對於改善宏大公司財務狀況，仍不因私募普通股結束而終止，被告庚○○仍繼續尋覓私募基金人才，始有證人丙○○知悉陳浚堂後，引介於被告庚○○認識，再由被告庚○○介紹予張永智，再規劃宏大公司97年私募普通股情事。再參以依照附表八96年間及97年間宏大公司股價走勢表及每日收盤價資料，自96年2月1日起至96年4月30日宏大公司股票每股收盤價介於7.78元至23.8元之間，則可初估被告庚○○、辛○○及張永智各自移轉予編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶之各1,000張股票，於該期間內，每1,000張之市價，約計在778萬元至2,380萬元之間，則被告庚○○、辛○○及張永智移轉股票之市價2,334萬元至7,140萬元間，該市值對於宏大公司改善財務狀況乙情，應有實質助益，而此次辦理私募普通股關係宏大公司財務狀況體質改善很重要，況張永智既為使該私募普通股成功募集，而要求被告庚○○、辛○○將其所持有各1,000張宏大公司股票以迴避大股東移轉方式，移轉予附表一編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，難認被告庚○○、辛○○2人身為宏大公司董事長、副董事長，對於張永智以「三A資產」操作，為使96年私募普通股能順利募得乙節莫不關心，置之身外，實屬有疑。況被告庚○○、辛○○及張永智為辦理私募普通股募集成功，而將「三A資產」中上開股票移轉至附表一編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，而姜智國、林秋艷、癸○○均分別為宏來興公司員工，或與宏來興公司、宏大公司有關聯性之人，其目的不排除，若將上開股票於交易市場賣出時，致非公司派之人取得或是無法有效掌控股票數而規畫之行為，而避免使情事更為混亂所為，顯張永智此係有計畫的運作進行，由被告庚○○、辛○○及姜智國、林秋艷、癸○○之配合，上開計畫始能順利開始進行。又96年宏大公司辦理私募普通股未成功募集後，亦無資料顯示被告庚○○、辛○○及張永智移轉至編號4至8、10及 11之姜智國、林秋艷、癸○○等人股票或變現後之資金，再全部移轉回被告庚○○、辛○○及張永智，是如前所述，被告庚○○ 、辛○○及張永智對於改善宏大公司財務狀況仍不因私募結束而終止，被告庚○○仍繼續尋覓私募人才，始有證人丙○○知悉陳浚堂後，引介於被告庚○○認識，再由被告庚○○介紹予張永智，再規畫宏大公司97年私募普通股情事。故難認被告庚○○ 、辛○○對於張永智、陳浚堂就宏大公司私募普通股乙節全然不知情，顯其所辯，不足採信。 ⑶如前所述，被告庚○○、辛○○既對於張永智主導進行宏大公司辦理96年私募普通股之情事，而配合出售「三A資產」中各持有之宏大公司股票1,000張，以期就宏大公司96年私募普通股目的係為改善宏大公司之財務結構為其主要目標，張永智為宏來興公司董事長，亦非任職於宏大公司董事長，縱認其經營之宏來興公司與宏大公司兩者為關係企業，但宏大公司實際上仍為被告庚○○、辛○○2人分別擔任董事長及副董事長，對外代表宏大公司，並非由張永智對外代表公司，在此情形下，豈有非任職宏大公司張永智比實際代表宏大公司董事長、副董事長之被告庚○○、辛○○更投入關心宏大公司96年間辦理私募普通股而全盤規畫運作，而身為宏大公司關係人之被告庚○○、辛○○全然諉為不知，實與常理有違。故實情應為被告庚○○、辛○○等人所辯，檯面上因為屬宏大公司之關係人，不會觸碰相關情事，但檯面下確對於宏大公司該何運作完成私募普通股乙節，此涉及要改善宏大公司財務狀況之情節，仍可掌握，並配合張永智、陳浚堂手法，欲使宏大公司私募普通股募集成功，否則豈有宏大公司投入大量人力、時間、成本、精力等資源，最後功虧一簣，而與解決宏大公司財務狀況相悖，顯有未合。故當宏大公司96年私募普通股未募集成功後，被告庚○○仍繼續尋覓私募基金人才，此可從證人丙○○於本院審理時證稱：是庚○○跟我說要辦理私募，希望透過我人脈幫他介紹人來私募，陳先生是剛好跟一些朋友聊天才認識，因為庚○○私募找了蠻久的，大約超過半年，半年之後我才介紹他們認識等語相符，顯然被告庚○○對於改善宏大公司之財務結構相當關心，而被告辛○○身為宏大公司副董事長，亦非充當名義而無實權之人，其等既同為擔任宏大公司高層，目的應為一致，難認其所辯，其等均不知悉張永智操作狀況，已屬有疑。 ⑷再參以被告庚○○為宏大公司董事長、辛○○為宏大公司副董事長及張永智之弟、張永智為宏來興公司之負責人，而宏來興公司與宏大公司交叉持股，被告庚○○、辛○○及張永智3人，從96年間起對於宏大公司為辦理私募普通股成敗間，有直接規畫、勾稽關係，並於96年間為將名下「三A資產」宏大公司股票先行找編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，再以上開證人帳戶出售股票籌資，因96年私募普通股未成功募集，證人呂清泉將陳浚堂介紹認識予被告庚○○，再經由被告庚○○，引介於張永智認識，並由張永智指示乙○○配合陳浚堂指示買賣宏大公司股票，癸○○負責處理交割款，衍生本件97年第二分析期間宏大股票之操作。然私募普通股是否應該如被告庚○○、辛○○等人所為，先以出賣其所持有之宏大公司股票籌措資金，而非由取決於市場投資人對於宏大公司是否值得投資，而買賣股票或認購私募普通股，如此一來，被告庚○○、辛○○及張永智規畫所募得之私募普通股金額，顯係由宏大公司關聯帳戶、陳浚堂關聯帳戶、丑○○關聯帳戶、壬○○關聯帳戶，相對買賣，此則與改宏大公司財務結構乙節，即為相左。 ⑸又庚○○在97年間介紹陳浚堂給張永智認識之目的，係委請陳浚堂完成當年宏大公司私募案，而該私募案之成功與否，對97年間之宏大公司而言相當關鍵，且宏大公司為上櫃公司，其資本相較於小型公司而言為大，如前所述，依照附表八96年間宏大公司股價走勢表及每日收盤價資料，自96年2月1日起至96年4月30日宏大公司股票每股收盤價介於7.78元至23.8元之間，則可初估被告庚○○、辛○○及張永智各自移轉予編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶之各 1,000張股票，於該期間內，每1,000張之市價，約計在778 萬元至2,380萬元之間，則被告庚○○、辛○○及張永智移轉股票之市價2,334萬元至7,140萬元，陳浚堂僅為與被告庚○○並不熟悉之人，兩人間又無信任基礎，若非陳浚堂提出強而有力之規畫，使被告庚○○相信陳浚堂有能力改善宏大公司財務結構，並讓被告庚○○信服其可使宏大公司辦理私募基金成功，以改善宏大公司財務結構，否則被告庚○○又何以要將陳浚堂介紹予張永智，同理可證，張永智又何以立即要求被告庚○○將陳浚堂介紹給被告乙○○，由被告乙○○配合陳浚堂買賣宏大公司股票，被告癸○○聽從被告乙○○辦理買賣宏大公司股票交割款等情，再參以被告乙○○於原審審理時證稱：我就是單純聽張永智之指示，依庚○○介紹來的陳浚堂指示下單，但關於陳浚堂的背景、張永智、庚○○為何要找陳浚堂、陳浚堂交易之原因等節，我一概不知等語（見原審卷二第146頁以下）。可見被告庚○○為宏大公司董事長，辛○○為副董事長，相較於張永智僅係關係企業「宏來興公司」之董事長，被告庚○○及辛○○對宏大公司私募案是否成功及以何種手段完成私募，亦必極為關心，被告庚○○應有調查、深入瞭解陳浚堂「專業私募基金」專長，認符合需求，再介紹予張永智，檯面下配合陳浚堂之執行計畫，始得宏大公司97年之私募普通股募集成功，較符常情。是被告庚○○、辛○○所述，因其本身即為宏大司之關係人，而不介入檯面上之操作，然張永智既為宏來興公司，既非對外代表宏大公司，又需直接介入宏大公司私募普通股之操作，以張永智與被告庚○○、辛○○交情觀之，張永智必為被告庚○○、辛○○信任，且陳浚堂必提出能說服被告庚○○、辛○○及張永智3人之方式，檯面上才由張永智出面進行，然其不代表被告庚○○、辛○○對於宏大公司私募普通股乙節，即仍以局外人之身分表示全然不知，再參以附表五97年間相對委託買賣及相對成交明細表所示之其買賣投資人，互為上開所述【宏大集團關聯帳戶即附表二編號1至20】；【陳浚堂關聯帳戶】編號21至29廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉及舒佩蓮證券帳戶；【陳浚堂關聯帳戶】編號21至29廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉及舒佩蓮證券帳戶；【丑○○關聯帳戶】編號30至34壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶；【壬○○關聯帳戶】編號35至39壬○○、李季嫻及謝秋美證券帳戶，均由被告壬○○所實際掌控之帳戶，即可得知，本案雖因張永智已過逝，陳浚堂又遭通緝，然仍可以依上開事證勾稽，是被告庚○○所辯，不足採信。 ⑹乙○○①於102年10月16日調查局詢問供稱：對於本案交易宏大股票之證券帳戶中有關乙○○自己名義之帳戶，乙○○均稱係其自己交易、資金係其自己所有、存摺係其自己保管；對其他帳戶則概稱不知有交易之事。至為何本案各證券帳戶交割股款之傳票資料，其上均為癸○○之筆跡一事，乙○○則稱此係因其曾委託癸○○為其私人處理銀行業務，其他證券帳戶名義人應該也有委託癸○○為其等處理銀行業務等語（見A1-3卷第1 頁至第8頁）；②於102年10月16日檢察官偵查中供稱：本案張永智、庚○○、辛○○及他人之證券帳戶係由何人下單時，乙 ○○仍稱「他們自己吧」或「我不曉得」，自己證券帳戶係其自己買賣股票所用，並私人委託癸○○辦理股款交割等語，惟經檢察官提出以其帳戶買賣宏大股票之資金係來自辛○○之資金流向證據時，乙○○仍稱此係因「辛○○是我以前的老長官，他有資金請我支援，我有同意借他資金」，仍無法明確說明具體借款金額及借款次數；再經檢察官提出其與癸○○、姜智國、林秋艷間之巨額資金往來證據，及其證券帳戶有諸多無法解釋之相反買賣委託乃至相對成交證據，乙○○始供稱「一個叫『陳總』的人（即陳浚堂）」、「他建議我這樣買賣的」、「（陳總）教我左手下給右手。當時是宏大股票」，仍表示是出於己意所為；嗣檢察官向其提出癸○○稱股款交割前均應先向乙○○確認無誤等供述筆錄時，乙○○再稱本案各證券帳戶都是「人頭戶」、「我只幫他們對帳」、是「辛○○」叫我幫「他們」對帳等語，但關於辛○○與「陳總」陳浚堂之關係，乙○○仍不願吐實，經檢察官一再追問，終答稱：「『陳總』是庚○○的朋友，他是庚○○叫來指導我買賣股票，當時他指導我買賣宏大公司股票」、「我有一起見過庚○○及陳總的面」、「地點在宏大公司會議室，現場就我們3人」、「是庚○○ 董事長找我去的」、「他介紹陳總給我認識，說陳總會給我指導如何買賣宏大的股票」、「當時我也沒事，所以庚○○說這個工作給我做。」、「資金調度都是癸○○」等語，並稱關於係何人向人頭商借帳戶一事，要問「癸○○或辛○○他們應該知道」等語，可知是被告庚○○找來陳浚堂，要其依陳浚堂指示下單買賣宏大公司股票，陳浚堂因此教其「左手賣給右手」，另一方面又係辛○○委其對帳等情（A1-3卷第59頁至第64 頁），被告乙○○之證詞亦顯示被告庚○○、辛○○均居於本案操縱股價之主導地位：。 ⑺癸○○於①102年10月16日調查局供稱：（經調查官提示在其座位上扣得之本案證券帳戶存摺、印鑑章及「股票交易明細」時）張永智、辛○○、庚○○及其他本案部分證券帳戶存摺及印鑑章係由其保管、「每當我收到證券商傳真到公司之當日股票交易單，我就會當面或以電話向辛○○或乙○○確認」、「我曾依辛○○、庚○○及洪數真指示辦理股款交割」、「姜智國之證券帳戶由誰下單我不清楚，但我是向乙○○、辛○○或庚○○確認股票交易後，才去辦理股款交割」、「我都是依庚○○、辛 ○○及張永智指示處理股款交割的資金調度，乙○○從來沒有指示我作資金調度，因為我們是哪個股款交割缺錢，就會從別的帳戶調錢去辦理股款交割」、「（針對97年間宏大股票交易）我只是依照庚○○、張永智、辛○○等人指示調度資金辦理股款交割」等語（見A1-3卷第70頁至第75頁）；②於102年10 月17日檢察官偵查中供稱：「我保管的銀行存摺、印章，有宏來興公司以外的公司，也有個人的，看『老闆』指示資金要如何調度，我就會依照『老闆』的指示來做，從各個帳戶存款、提款、匯款。」、「（經手的股票交易及存提股款）宏大拉鍊的股票『他們』有交易的時候，我會依照指示幫他存提款。」、「（『他們』是指）張永智、辛○○、庚○○」、「（為何會聽庚○○指示辦理存提股款？）因為庚○○也是我的頂頭上司之一，他們投資都有往來」、「張永智、辛○○、庚○○講的我都會處理。在我來講張永智、辛○○、庚○○都是老闆，從我到公司以來就是這樣，我一直認為庚○○是老闆。」、「有交易營業員就會傳交易單到公司來」、「我收到後，根據交易單再做一張表單，再往上呈給辛○○看」、「如果帳戶款項不夠的話，我會先看用哪個帳戶有錢可以提領出來，將帳戶的資料呈報給張永智、辛○○、庚○○，看誰在辦公室就給誰看。」、「（做好的「股票交易明細報表」）就是給張永智、辛○○ 、庚○○三人看。」、「（關於癸○○證券帳戶）統一跟凱基是我自己私人的，其他的是配合庚○○開戶，我開戶的目的就是要借給庚○○使用」、「開戶後的資料交給庚○○，裡面的股票是庚○○他們的」、「凱基（癸○○）跟統一的徐思凱帳戶是我在使用，其他的都是借給庚○○」、「整個（宏大股票）交易有參與的就是張永智、辛○○、庚○○三人決定怎麼做」、「（張永智、辛○○、庚○○三人由誰主導？）我認為辛○○是老大，且他是宏來興公司的董事。」、「（關於癸○○保管之股票及銀行存摺，係何人指示調度資金及交付股款）庚○○」、「（每日收到券商傳真之股票交易明細，據以製作之交付股款報表）會給辛○○看」、「我的文書作業都是交給辛○○。」等語（見A1-3卷第128頁至第131頁反面），可認被告癸○○係依照「老闆們」即張永智、辛○○及庚○○之指示為本案宏大股票交易之交割股款及資金調度，每日交易製作「股票交易明細報表」供張永智、辛○○、庚○○閱覽，並依庚○○指示開立證券帳戶，供庚○○使用，本案宏大股票交易即為張永智、辛○○、庚 ○○3人決定如何操作。被告癸○○證詞亦顯示被告庚○○、辛○○ 及張永智均居於本案操縱股價之主導地位。 ⑻雖被告癸○○於102年12月3日（以證人身分具結證述）、103年 2月25日、104年6月9日及23日、104年7月28日於檢察官偵查中，翻異前詞，否認本案與庚○○、辛○○有關（見A1-4卷第15 5頁至第156頁反面、A1-6卷第8頁至反面、第31頁反面、第111頁至第112頁），並於107年1月23日在原審審理時證稱：96年、97年間張永智請我擔任「三A資產」帳戶出納，本案宏大公司股票交易，就是張永智利用「三A資產」帳戶進行的交易，我依張永智指示開完證券帳戶後就把存摺印章交給張永智，本案證券帳戶存摺都是張永智叫我保管的；我是依張永智指示，處理本案交易宏大股票的股款交割事宜；乙○○下單後會給我交割單，我再填載銀行往來單等單據呈給張永智核章後，至銀行交割股款。我都只依張永智的指示，沒有其他人指示我。張永智過世後，我才把這些存摺印章交給接任的董事長辛○○，辛○○沒說任何理由，就叫我繼續保管。我在 96、97年間製作「盤點表」，只有記載3A資產的不動產及股票總量，不包括股票交易情形、持股帳戶及數量等變動資訊；我是在97年8月31日後才依張永智要求，另外製作「宏大拉鍊公司股票交易明細表」，在張永智97年11月過世前，我都拿給張永智看，在張永智過世後，我才呈給接任的董事長即被告辛○○看等語（見原審卷二第209頁至第242頁）。是被告癸○○於原審審理時證述，係因其在張永智過世後就依辛○○ 的指示，另因認為庚○○也是老闆，而且緊張、害怕，所以在調查局詢問時就把時間混淆誤認；或稱係因接受調查局及檢察官訊問之初，因沒有遇過這樣的事情、小孩子沒有鑰匙無法回家、非常擔心、不知所云、只是想趕快了結此事回家等情，顯與其在調查局及檢察官偵查時，其在詳細閱覽自己製作之「股票交易明細」後，供稱是依照庚○○、辛○○之指示處理股款資金調度；且於提示相關文書證據後，詳細思考後回答，甚至癸○○亦能明確排除乙○○曾給予其任何指示，可見被告癸○○在回答當時，應無「混淆錯置時間」之情形。再參以本案交易宏大公司股票之證券帳戶存摺及印鑑章，被告癸○○ 在原審證稱係張永智在過世前1、2個月左右突然交給其保管，其不知張永智用意，而在張永智過世後，其就把這些帳戶存摺及印鑑章交給接任的董事長辛○○，但辛○○沒說任何理由，就叫其繼續保管云云，然被告辛○○如對於本案宏大公司股票之交易細節不知，何以未詳加詢問被告癸○○該等帳戶來源及目的，而逕囑託被告癸○○繼續保管，亦屬有疑，是被告癸 ○○於102年10月16日調查局詢問時之供述及102年10月17日檢察官偵查中所為之證詞，較堪採信，其事後翻異前詞，應係為掩飾被告庚○○、辛○○在本案中之真正角色，不足採信。 ⑼又被告乙○○於102年12月3日在檢察官偵查中改證稱：係「張永智」主導等語（見A1-4卷第156頁反面至第158頁）；於原審審理中證稱：97年初是董事長張永智請我擔任他一人特別助理，幫忙他「出售股票」，張永智說他會請庚○○介紹理財專家陳浚堂來指導我下單，我就機械地按照陳浚堂的指示下單。這些買賣股票、交割股款之事，都是張永智告訴我及癸○○的。辛○○沒有指示我配合陳浚堂，我不用跟辛○○報告，辛 ○○也沒有指示我去處理宏大股票下單買賣、核對交易明細或對帳等事宜。庚○○也未曾指示或交代我下單買賣股票等事宜，我也不曾向報告過，我的股票交割對帳單也不曾給庚○○看過等語（見原審卷二第146頁以下）。被告乙○○自102年12月 3日之後，翻異前詞，一再強調其僅依張永智指示配合陳浚堂，機械地依照陳浚堂指示下單，且背後均係已歿之張永智交代及一手主導，被告庚○○、辛○○2人對本案宏大公司股票交易均毫無所知等情，然並無資料顯示被告乙○○於102年10 月16日於檢察官訊問時所述不實，觀諸被告乙○○一開始於調查局訊問並未全盤說出，直至檢察官提出相關證據後，始供出上情，故足認被告乙○○係經過深思熟慮後，始陳述實情，被告乙○○翻異其詞，不足採信。 ⑽被告辛○○雖以前詞置辯，是張永智主導，伊並介入云云，查： ①證人劉志崧於102年10月16日檢察官訊問時供稱：(統一證券名下股票之買賣是由何人操作？）因為借給【辛○○】，是因為要讓他資金調度，我接到統一證券交易明細，【辛○○】當初是跟我說他有【大筆資金要做調度】，但後來看到很多筆交易紀錄，跟我當初想要借辛○○的原意不同（見A1-2，102 他8492卷二第73頁反面）；我一開始在88年、89年有用富邦銀行買宏大拉鍊公司股票【三百張】，所以才會當董事，但是大約在95年、96年時我賣掉宏大拉鍊公司全部股票以後，我就離開宏大拉鍊公司（見A1-2，102他8492卷二第74頁）；（你在調査局時說，辛○○有將帳戶結清時有將存摺及印鑑章返還給你，到底辛○○有無將存摺及印鑑章還你？）應該沒有，但是我會再確認看看（見A1-2，102他8492卷二第74頁）；（辛○○在統一證券公司買賣宏大拉鍊公司買賣股票，就你所知，是由何人在下單買賣該檔股票？）辛○○是我明志工專的同學，就是他跟我【借】統一證券的證券戶，他自己名下下單情形我不瞭解，但他用我的帳戶下單就是因為交易明細寄來，我才知道的（見A1-2，102他8492卷二第74頁反面）；（你在國泰世華銀行之交割帳戶有做取款之記錄，取款單之傳票是否是你所填寫？）不是（見A1-2，102他8492卷二第75頁）；（你名下之帳戶，由交由何人做存取款？）我只有交給【辛○○】，後續我不清楚是誰去辦理存取款（見A1 -2，102他8492卷二第75頁）【見A1-2，102他8492卷二第73頁至第75頁反面】；於104年6月23日檢察官訊問時供稱：（你為何97年6月同意將你統一證券與國泰世華交割戶借給辛○ ○？）我們是專科同學，我之前又當過董監事，不好拒絕，盛情難卻等語（見A1-6，103偵11860卷二第29頁背面），可認被告辛○○明確告知證人劉志崧係欲借用統一證券帳戶供其大筆資金調度等情，足認被告辛○○對於宏大公司有實質掌控權。 ②證人陳文龍於102年11月18日調查局詢問時供稱：約79、80 年間至宏大公司關係企業宏來興企業股份有限公司（下稱宏來興公司）擔任副總，98年間至宏大拉鍊股份有限公司（下稱宏大公司）擔任副總，主要負責宏大公司在大陸的業務迄今。已婚，育有2子（見A1-10法務部臺北市調處調查筆錄卷一第20頁至第20頁反面）；辛○○係宏大公司董事，也是我同學；乙○○、劉志崧是我同學，乙○○亦係我任職於宏來興公司時的主管；庚○○係宏大公司董事長、洪青霞是庚○○的女兒，張永智是宏來興公司的董事長；癸○○、施昭如係宏來興公司員工；林秋艷係也是宏來興公司的員工，至於她有無擔任宏大公司集團其他職務，我不清楚；藍美琴是我配偶、許淑敏是我外甥女；蔡志強與我於96、97年間曾經合夥做過生意，我曾擔任他公司的股東；我不認識徐思凱（見A1-10法務部臺北市調處調查筆錄卷一第20頁反面）；（[提示：庚○○集團資金彙總圖1份]該資料係你、庚○○、姜智國、張永智、劉志崧、癸○○、施昭如、藍美琴、陳文龍、許淑敏、乙○○、徐思凱、蔡志強、洪青霞、林秋艷等相關人員，於96年至97年間彼此之間資金往來彙總資料，由該圖顯示你等資金主要係由癸○○、劉志崧、陳文龍及乙○○之金融帳戶作為調度之用，用以連結其他人員之金融帳戶，你等顯係彼此資金互相集中調度用以買賣股票，你作何解釋？）當初是由【辛○○】及張永智指示我開立上述統一證券帳戶及銀行交割戶，並要求我將前述統一證券的交割帳戶存摺、印章交給癸○○，至於誰指示癸○○存、提、匯款及由該證券帳戶買賣股票等事宜，要問癸○○才清楚等語（見A1-10法務部臺北市調處調查筆錄卷一第23頁）；於103年12月5日檢察官訊問時證稱(有具結)：（統一證券戶）那時我是宏來育樂關係企業員工之一，年度忘了，應該要上市時，員工有去開戶，戶頭就是一直都沒拿回來都在公司那邊統一保管，財務保管(見A1-5，103偵11860卷一第19頁反面)；（[提示102年11月8日陳文龍於調査局調査筆錄第7頁倒數第8行以下]你在調査局說是【辛○○】、張永智指示你開立統一證券帳戶以及銀行交割戶，並將帳戶存摺、印章交給癸○○？）是（點頭）(見A1-5，103偵11860 卷一第19頁反面)；(97年査核期間，你元富與統一證券帳戶，為何會有一買一賣宏大拉鍊股票相對成交情形？)上次解釋過，我不知道統一證券帳戶有買賣宏大，該帳戶確實不是我自己在管，如果我知道他們用我名字買賣宏大，我就不會去買宏大股票了，我確實是不知道，調査局問到電腦裡面買賣情形，我確實不知道，我如果自己帳戶被用了，我怎麼可能再去買賣等語(見A1-5，103偵11860卷一第19頁反面至20 頁)【見A1-5，103偵11860卷一第19頁反面至第21頁】，可認證人陳文龍所證稱確係張永智、辛○○指示其開立統一證券帳戶及銀行交割戶。雖證人陳文龍於106年12月26日原審審理時證稱：98年時我應該是在崑山的宏大拉鍊公司擔任顧問的工作(見原審卷一第246頁)；辛○○是宏來興公司的副董事( 見原審卷一第246頁反面至第247頁)；宏來興公司的董事長是張永智先生(見原審卷一第247)；癸○○是宏來興公司的出納(見原審卷一第247頁)；施昭如得是總務文書資料的工作(見原審卷一第247頁)；林秋艷也是宏來興公司員工(見原審卷一第247頁)；在宏來興公司工作是特別助理(見原審卷一第247頁)；我是董事長的幕僚，所以他工作、職務上都跟乙○○有關，也跟張永智有關，主要那個時候我是掛特別助理( 見原審卷一第247頁反面)；辛○○是我明志工專的同學(見原審卷一第247頁反面)；宏大拉鍊公司跟宏來興公司應該是股東關係，張永智他們幾位大股東互相持股的關係，這個部份我確實不一定很清楚(見原審卷一第248頁)；我了解的大股東有張永智、辛○○、庚○○(見原審卷一第248頁)；宏大拉鍊是製造的，宏來興這邊大部份是做娛樂的行業(見原審卷一第248頁)；（[請求提示同一卷A1-10第23頁問題編號29跟回答29，並告以要旨]有關你這一份統一證券帳戶，調查局當時有問這個帳戶在96、97年間有一些資金往來，你回答說「當初是由辛○○及張永智指示我開立上述統一證券帳戶及銀行交割戶，並將統一證券的交割帳戶、存摺、印章交給癸○○」，請先確認你當時是否有這樣說？）在調查處時有(見原審卷一第248頁背面至第249頁)；我與張永智在很久以前就很熟了，張永智跟我說開這個帳戶，上市時有一些股票要分出去之類的，我也很相信他，因為從唸書開始我就跟他熟識了，大概有這樣的關係，我覺得在工作上他也沒有值得我懷疑的地方，我就把這個部份就完成這樣(見原審卷一第249頁至第249頁反面)；（辛○○、張永智要你開統一證券帳戶，這時候你才去開元富跟統一證券？）這兩個是獨立事件，元富的部份我現在也沒辦法回答，因為我不知道是哪個時候開的，那統一的部份，因為他交待我，我就開了，公司在用(見原審卷一第250頁)；（你剛才說他交代你，這個「他」是指誰？）張永智先生(見原審卷一第250頁)；（如果你想要去知道這個帳戶的使用情形或者裡面的交易情形，你要到哪裡去找誰去問、去拿來看？）現在我唯一能找的是辛○○，因為他是負責人(見原審卷一第250頁反面)；（在你開戶後的所有資料交給癸○○以後，就沒有人跟你說過這個帳戶的使用情形嗎？）沒有(見原審卷一第250頁反面)；（到底你的統一股票帳戶以及國泰世華股款的交割帳戶，你說是張永智、辛○○ 指示你開戶，你記得當時的經過情形是怎麼樣嗎？）細節我沒辦法這麼明確的表達，那個過程應該是張永智指示我們這些部份的員工去開戶(見原審卷一第251頁反面)；（辛○○本身有告訴你說開統一證券及交割銀行帳戶的事情？）我忘記了(見原審卷一第251頁反面至第252頁)；（剛才檢察官有問你說指示你開統一證券帳戶，當時你的回答是「張永智有跟你說開這個帳戶是上市時有些股票要分出去，你相信他」，請問辛○○有無跟你講這樣的話？）我忘記了，因為當時的董事長是張永智先生，他指示我這樣要我辦理這樣的事情，那是不是辛○○有跟我提到這一段，我實在是記不起來(見原審卷一第252頁)；（剛才檢察官問你說你如果想知道你的統一帳戶交易情形，問你說要找誰，你說現在能找的是辛○○，因為他是負責人，請問如果在張永智過世前的話，你想要了解這件事你會去找誰？）當然是張永智先生(見原審卷一第252頁至第252頁反面)；（你實際上到底知不知道誰在用？）不知道，這帳戶是誰下單、誰在用，我不知道，但是我知道當時是交給誰，是張永智叫我開了戶以後，我就從來沒有去問這個帳戶的事情(見原審卷一第252頁反面至第253頁)；（[請求提示A1-10法務部台北市調處調查筆錄卷1第23頁102年11月18日調查筆錄，並告以要旨]證人在調查筆錄中是講「當初是由辛○○及張永智指示我開立上述統一證券帳戶及銀行交割帳戶」，但是證人剛剛回答檢察官訊問時說是張永智交待你開戶的，為什麼會前後不同，到底統一證券帳戶是誰叫你開戶的？）張永智先生(見原審卷一第253頁)；(你剛剛所說為了公司開統一證券帳戶，開完後交給癸○○，當時你所謂的「公司」是指宏來興公司嗎？)是(見原審卷一第255頁)；(你又回答說當時要你開戶的人提到是公司要上市股票要做分配這件事情，所以你要收集包括你在內其他員工的證券帳戶，這個上市是指誰要上市？)宏大拉鍊公司要上櫃(見原審卷一第255頁)；(這當然也是會問說你知不知道為什麼A公司要收集員工的證券證戶，用來為了B公司的股票上市上櫃。)應該是不知道，那是股東結構關係，兩家是關係企業，沒有很深去了解這個狀況(見原審卷一第255頁反面)；(所以你的意思是說這兩家上下股東的結構，是關係企業，所以說哪一家公司來收集員工帳戶跟用在另外一家公司股票上市上櫃作業，你當時沒有會質疑他的意思？)是(見原審卷一第255頁反面)；(開了統一證券帳戶也是為了給宏來興公司使用嗎？)是(見原審卷一第257頁)；(你當時不在宏來興公司，這樣合理嗎？)我現在沒有辦法明確回答(見原審卷一第257頁)；(剛才檢察官有講說辛○○、張永智請你開統一證券帳戶，他們是兩位同時跟你講還是有誰前有誰後，當時的情形你想一下，大概是怎麼樣的狀況，你能說明嗎？)我剛剛的講法應該就是張永智先生指示我開，是不是有辛○○，這一段的部份，我真的記不起來(見原審卷一第257頁)；(根據剛剛提給你的105年11月18日在調查局的筆錄記載，調查員問跟你有關係的人，你指辛○○等十人，為什麼調查員問你統一證券帳戶是誰指示你開立的這個問題的時候，你回答是辛○○跟張永智，而不會搞成其他之前調查員問你跟你有關係的人？)這兩位是當時宏來興的主管負責人，一個是董事長、一個是副董事長(見原審卷一第258頁至第258頁背面)；(假如辛○○從來沒有指示你開過統一證券帳戶，你應該不會搞錯辛○○有指示你開？)我不知道怎麼回答(見原審卷一第258頁背面)；(在調查員當天問你的時候，關於統一證券帳戶到底辛○○有沒有指示你開這件事情，你的記憶是深刻的還是不清楚？)我現在回答我當時真的很緊張(見原審卷一第258頁背面至第259 頁)；([提示A1-5卷第36頁反面，並告以要旨]你在103年11 月5日在台北地檢署接受檢察官偵訊時，以證人身份接受訊問的時候，你的證人訊問筆錄記載，檢察官問說你在調查局說是辛○○、張永智指示你開統一證券帳戶以及銀行交割戶並將帳戶存摺、印章交給癸○○的時候，你是以點頭的方式回答檢察官「是」，請問這個筆錄記載對不對？你是不是確實有用點頭的方式回應檢察官這個問題？)應該是等語(見原審卷一第259頁)【見原審卷一第244頁至第259頁反面】。是證人陳文龍對於究竟何人指示開立統一證券戶乙節，先改稱是張永智，後又對是否辛○○指示乙節，亦稱忘記了，顯就其於調查局及偵查中所述相左，並且對於關鍵問題即以「表示忘記」，再參以證人陳文龍與被告辛○○為明治工專同學等情，且於102年11月18日接受調查局詢問、103年12月5日接受檢察官訊問均回答一致由癸○○、乙○○、被告辛○○指示，而於106 年12月26日於原審審理時翻異其詞，而其在原審審理做證時，又距離調查局詢問及檢察官訊問相隔3年以久，不排除於原審審理時，因記憶久遠，不復記憶，且證人陳文龍與被告辛○○並無嫌隙，當無誣陷被告辛○○之理，故應以其在調查局及偵查中所述較為可採，可認證人陳文龍應係指受癸○○、乙 ○○、被告辛○○指示開立證券帳戶，並提供予其使用乙節，應堪予採信，故被告辛○○所辯，不足採信。 ⑾綜上，被告庚○○、辛○○與張永智及操盤之陳浚堂間，為使宏大公司私募普通股順利募集，而主導本案，有操縱股價犯意聯絡，及由被告乙○○依陳浚堂指示買賣宏大公司股票及被告癸○○則處理交割款等情事已明。 ⒏被告癸○○則稱其依張永智指示持單據至銀行辦理股款交割，被告乙○○稱其係依陳浚堂指示機械下單，主觀上均不知道張永智或庚○○、辛○○、陳浚堂等人交易宏大公司股票之用意，也沒有炒作、操縱宏大公司股價之意圖云云。惟查： ⑴被告乙○○部分： ①證人子○○於本院審理時證稱：與乙○○是夫妻關係；伊有簽署這份授權書（原審被告答辯狀卷一第225 頁）；授權書上委任人、受任人、身分證字號、電話、地址這些欄位的字是我寫的；委任人乙○○是乙○○他本人寫的；經辦甲○○是我的營業員；（乙○○認識甲○○嗎？）乙○○開戶那天有去過一次；（為何會簽這份授權書，目的為何？）戶頭是我請我老公去開的，當時要給營業員做業績，結婚後，錢都是我在管理，他的印章、存摺都是我管，他沒錢也不懂；（這個戶頭是）770384；（日盛證券這個帳戶）是我去開的阿，我要用；（戶名是）乙○○；因為要給甲○○做業績，我才請乙○○去開戶；他沒有空買賣股票、他也沒錢、沒空、也不懂啊，金錢都是我在管理；乙○○離職後，有段時間在家，我看他很無聊，我就鼓勵他去買賣股票，賺一點零用金；伊不知道乙○○在96、97年間哪個地方任職；對乙○○的工作內容不清楚等語（見本院10 9年4月23日審理筆錄第38頁至第45頁）；核與證人甲○○於本院109年4月23日審理時證稱：伊於77年間在日盛證券板橋分公司擔任營業員；授權書上面經辦：甲○○是我本人；子○○她找她老公（乙○○）來開戶，一定要寫授權書；乙○○所開的帳戶77038-4，伊不記得是誰再使用，只要有寫授權書，就可以讓子○○或乙○○本人2 個人都可以電話下單；子○○時常來公司現場，子○○來公司都是看盤，下單比較少，子○○通常都是電話下單，乙○○只有開戶的時候我有照會過他一面，其他我幾乎沒有看過他，都是子○○來現場；乙○○除了開戶之外，沒有跟他有任何互動；乙○○在96、97年間他在哪家公司任職，並不知道。」等語相符（見本院109年4月23日審理筆錄第45頁至第49頁），然證人子○○、甲○○亦只能證明被告乙○○開立之日盛證券帳戶係由證人子○○為捧場證人甲○○所開的戶頭，供其使用，但仍無法證明被告乙○○不懂操作股票等情，況本件被告乙○○係依照陳浚堂指示買賣宏大公司股票，證人子○○ 、甲○○所證，尚無法為有利被告乙○○之認定。 ②觀諸附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示，被告乙○○依陳浚堂指示下單買賣宏大公司股票，其所使用之【宏大集團關聯帳戶】，自97年2月至5月間，彼此間有諸多在同時或在相近時間，以連續、密集、大量之方式，一方面委託買進或賣出，另一方面卻為相反委託，甚至產生諸多相對成交之情形。其中更常見在密接時間內，以被告乙○○自己或其他人之同一人名義，連續、密集委託買進或賣出，卻同時或在非常相近時間內，以乙○○自己或他人名義，連續、密集為相反委託進而相對成交。 ③再參以乙○○於102年10月16日檢察官偵查中，經檢察官提出該等帳戶間相對委託證據時，坦認係庚○○介紹之「陳總」陳浚堂教導其將宏大股票「左手賣給右手」等語（見102年10月16日偵訊筆錄第6頁）。可認被告乙○○依陳浚堂指示使用宏大關聯帳戶下單時，主觀上早已知悉陳浚堂藉由「左手賣給右手」之相反買賣委託乃至相對成交，可製造宏大公司股票交易活絡假象，否認被告乙○○毋需於同日之調查局及檢察官偵訊前期中均隱匿此事，並佯稱係與被告辛○○間之借貸關係，直至檢察官出示資料後，始供出上情。被告乙○○並非自被告庚○○、辛○○及張永智等人之炒股行為直接獲利，僅係受僱、聽命於被告庚○○、辛○○及張永智，並依陳浚堂指示與證券商方面聯繫下單事宜，是尚難認其主觀上有為「自己」犯罪、或將本案炒股犯罪視為「自己」之犯罪，而僅能認其主觀上係基於幫助庚○○、辛○○等他人之幫助犯意。另一方面，其客觀上係承被告庚○○、辛○○及張永智之命，提供自己帳戶供其等人炒股，並依陳浚堂指示下單炒股，其所為係製造交易活絡假象此構成要件以外之行為，而有助於被告庚○○、辛○○及張永智等正犯炒作宏大股價，被告乙○○係基於幫助庚○○等人犯罪之意，而為炒股構成要件以外之犯罪協助行為已明。 ⑵被告癸○○部分： ①如前所述（見甲、貳、三、㈡⒌⑴②，本判決第66頁以下），被告癸○○除提供自己及徐思凱、施昭如之證券帳戶供被告庚○○ 、辛○○、張永智等人交易買賣宏大公司股票，又承被告庚○○ 、辛○○、張永智等人之命，負責處理【宏大集團關聯帳戶】股票交割款之存、匯、轉、提作業，每日並製作「股票交易明細報表」其閱覽。而依附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示，其中絕大多數以連續、密集、大量之方式，在同時或在密接時間內，就同一檔之宏大公司股票為相反買賣委託甚至相對成交之帳戶，均係癸○○負責處理交割款作業之【宏大集團關聯帳戶】，此亦如前述。被告癸○○雖不是實際下單之人，但其自承係依照被告乙○○每日交付之股票交割單，填製各該帳戶之銀行往來單、取款單等單據後，持以辦理該等帳戶之股款交割作業；且被告癸○○亦自承知悉該等帳戶所交易者宏大公司股票，且都是三位「老闆」張永智、被告庚○○、辛○○掌控交易的股票。以此而論，被告癸○○ 既依照指示負責交割款之資金，其主觀上必然知悉該等為數眾多之【宏大集團關聯帳戶】，係供被告庚○○、辛○○及張永智，經常性地連續密集針對同一檔宏大股票進行大量相反買賣乃至相對成交，明顯違背交易常態之大量、密集相反買賣行為，製造宏大公司股票交易活絡之假象，被告癸○○所辯，不足採信。 ②被告癸○○並非自張永智、被告庚○○、辛○○之炒股行為直接獲利，僅係受僱、聽命於張永智、被告庚○○、辛○○，尚難認其主觀上有為「自己」犯罪、或將本案炒股犯罪視為「自己」之犯罪，僅能認其主觀上係基於幫助被告庚○○、辛○○等他人之幫助犯意。另一方面，被告癸○○客觀上係承被告庚○○、辛 ○○及張永智之命，提供自己及徐思凱、施昭如等人證券帳戶供張永智等人使用，並負責處理【宏大集團關聯帳戶】股款交割事宜，及製作交易明細報表供張永智等人閱覽，核其所為係製造交易活絡假象此構成要件以外之行為，而有助於被告庚○○、辛○○等正犯炒作宏大股價。被告癸○○係基於幫助庚 ○○等人犯罪之意，而為炒股構成要件以外之犯罪協助行為。 ⒐被告丑○○經由林加進引介認識陳浚堂，並得知陳浚堂經被告庚○○委託辦理宏大公司97年私募普通股計畫，而以附表二編號30至34客戶之證券帳戶，配合陳浚堂買賣宏大公司股票。其分敘如下： ⑴證人林加進於103年5月20日調查局詢問時供稱：我約於94年間認識陳浚堂、舒佩蓮夫婦，當時陳浚堂任職堡鑫投資顧問有限公司，向我招攬買賣未上市、未上櫃股票，而其配偶舒佩蓮亦在陳浚堂介紹下認識，兩人皆從事金融投資業，陳浚堂約於96年間向我推薦上櫃公司宏大拉鍊的股票可以投資，陳浚堂於我未購買前曾要求我交由他操盤並購買這檔股票，我拒絕他的要求，但是我聽信他的話，於該檔股票11元、12元、13元不等時，我均有陸續投資買進約500張股票，後該檔股票由29元跌至6元左右我皆沒賣出，102年10月以後該檔股票有回漲，我才陸續賣出，我現尚持有300張宏大拉鍊的股票，陳浚堂現已不知去向。至於廖仟蘋、吳雅萍、陳槿蓉等人我則不認識等語（見A1-11法務部臺北市調處調查筆錄卷二第15頁反面）；於104年8月11日調查局訊問時供稱：我沒有在96年介紹丑○○給陳浚堂認識，只是我們在券商遇到說我有買宏大，丑○○太太在倍利證券工作，大家都知道陳浚堂在那邊買，我說陳浚堂介紹我買宏大，不是刻意介紹（見A1-6，103偵11860卷二第123頁反面）；（丑○○說是你96年介紹陳浚堂給他認識？）不是刻意，可能剛好去券商遇見，他這樣講我沒有辦法，我現在才知道他叫丑○○，他真正名字我都不知道（見A1-6，103偵11860卷二第123頁反面）；（你買500張，陳浚堂有無跟你說去當董事？）他問我買幾張可以當董事，我只是要賺錢投資，他有講老闆你買多少，他可能看到我買多少張，問我要不要當董事，我忙得要死等語（見A1-6，103偵11860卷二第123頁反面）；於107年1月2日原審審理中證稱：（所以依你剛剛所述，是堡鑫投顧的分析師陳浚堂推薦你買宏大拉鍊股票嗎？）對(見原審卷二第34頁)；（陳浚堂是否曾經問你在97年5月底宏大拉鍊董監改選時，你有無意願去擔任宏大公司的董事？）陳浚堂上次問我買多少張，我不講，因為我自己是自由買的，我沒有告訴他我買了幾張，他說如果我再買多一點，他跟公司有熟，他會介紹我去當什麼，我說不用了，我只是投資而已(見原審卷二第34頁)；（請求提示A1-6卷第123頁背面第四個問答）104 年8月11日你在台北地檢署，檢察官問你說你買500張，陳浚堂有無跟你說去當董事，你回答說「他問我買幾張可以當董事，我只是要賺錢投資，他有講老闆你買多少，他可能看到我買多少張，問我要不要當董事，我忙得要死」，請問這個問答裡面的「他」是否指陳浚堂？）沒有錯，我只有加入陳浚堂，其他的公司我沒有認識一個人(見原審卷二第34頁反面)；（你當時買宏大拉鍊股票是因為陳浚堂的推薦？）對(見原審卷二第35頁反面至第36頁)；（陳浚堂推薦時是怎麼說這檔股票，有無說到比較詳細的事情，讓你覺得可以相信他？）陳浚堂只有說這個公司有什麼利多，那麼久，我忘記了，利多很多，還說過去都賺，我就比較貪心一點，那時候股票我手裡很多，但自從這次我就沒有買了，只是知道說他推薦，他過去都賺錢，又住在我家附近，我在復興路，他也在復興路，沒有離多遠，他就說這支股票，過去我推薦都賺，所以這支股票保證你賺，我一直聽他的話，所以20幾元我要賣，他說不要賣不要賣，這個會漲到搞不好破百，所以我貪心，我就在等，結果跌到6元，到現在還有(見原審卷二第36頁)；（你說陳浚堂有問你要不要當宏大拉鍊的董事，請問他為什麼會去問你要不要當宏大拉鍊的董事，因為陳浚堂是堡鑫投顧公司，他又不是宏大公司的人，他為何會跟你問到？）陳浚堂就隨便這樣問，我當然沒有答應，我算什麼，他只是問說你有沒有興趣而已，我說我怎麼有那個能耐，我也什麼都不懂，當什麼董事，我沒有答應他，是有問我有沒有興趣，我說沒有，我只有賺錢而已(見原審卷二第36頁)；（你是否認識丑○○或葉俊彥？）認識，當時我忘記誰是丑○○ ，後來才知道他是在券商裡面，他的太太也是在券商上班，當初叫做倍利證券，我記得是倍利證券，他太太在那裡上班，我去就會遇到他，那個協理就介紹說這是「小葉」，我也不知道他的姓名是丑○○(見原審卷二第37頁)；（丑○○今天有到庭，你是否認得他？）有，剛才我就有看到丑○○，我跟他幾乎沒有聯絡[證人當庭指認被告丑○○](見原審卷二第37頁) ；(你最初是如何認識丑○○？)我在倍利證券裡面的協理室跟他們協理喝茶，丑○○的太太在那裡上班，丑○○也常常去那裡走動，所以就這樣認識而已，也不是朋友(見原審卷二第37 頁至第37頁反面)；（你又說「我說陳浚堂介紹我的，不是刻意介紹，證券商很多人買宏大，不是只有我，他比我厲害多了，還需要我介紹」，你這邊說「我說陳浚堂介紹我的，不是刻意介紹」是指陳浚堂介紹你什麼？還是誰介紹你什麼？）當時檢察官是說是不是你們跟他們簽，是誰介紹的，我說沒有，是我去券商時剛好有小姐說我買宏大，我說宏大股票是陳浚堂推薦的，只是這樣而已，我把名片拿出來說是這個人推薦，陳浚堂幾乎隔幾天都會去開戶，如果說丑○○要認識陳浚堂，又不必經過我，而且他們又是投顧，我哪有那個能耐說去簽誰來做誰，我只是一個小小的投資人，只是去那裡他有問說人家說你有買宏大股票，我說我是聽這個投顧老師買的，我就把名片拿出來給他們看一下就收起來了，丑○○ 在券商那裡來來去去，他太太也在那裡上班，我就會遇到他，不認識的人都會遇到他，我也不會跟陳浚堂有熟(見原審卷二第37頁反面至第38頁)；（你剛才說你拿出陳浚堂的名片給誰看？）那時候是給丑○○，他說聽說你買宏大股票，我說對啊，我就拿出名片出來說是這個人介紹的，之後就收起來了(見原審卷二第38頁)；（是丑○○問你買宏大是何人介紹的？）丑○○是問我說我為什麼買宏大，我說是陳浚堂推薦的 (見原審卷二第38頁)；（丑○○當時是什麼原因，為什麼問你有沒有買宏大股票？）是他們裡面的小姐或協理講說林加進有買宏大股票，買200張或買300張這樣講，是誰介紹的，我說是陳浚堂推薦的，就只有這樣而已(見原審卷二第38頁)；（你拿出陳浚堂的名片，你跟丑○○提到是陳浚堂介紹你買宏大股票後，丑○○有沒有講什麼？）那麼久了，我忘記了，丑 ○○常常在那裡，陳浚堂也常常在那裡裡，他太太在那裡上班，叫人家不去也不可能啊，丑○○的太太有在那裡上班，我當時也不知道他是投顧，我是後來才知道(見原審卷二第38頁至第38頁反面)；（你有在倍利證券開戶嗎？）有，我就是在倍利證券買股票的，小姐才會喊說林加進有買宏大股票，所以人家才會問我，我就說是誰推薦的(見原審卷二第38頁反面)；（你剛剛說是丑○○的太太在倍利證券上班？）對，她是倍利證券的營業員(見原審卷二第38頁反面)；（[請求提示A1-6卷第124頁]檢察官問你有何補充，你回答說「是他們自己的行為，跟我無關，我是不經意介紹朋友遇到，至於他們後來怎麼做，我不知道」，你說你不經意介紹朋友遇到，是指遇到丑○○嗎？）這是他問我說是不是你把他們牽線的，他們就是在券商認識，他們後來怎麼做，我怎麼會知道他們做什麼，那時候是調我來問，我不知道他們做什麼(見原審卷二第40頁反面)；（這邊你多次談「他們」，你是指誰？）檢察官當時問我說是不是你跟他們搓合，我說沒有，他們怎麼搓合跟我無關，檢察官問我這樣，我說不知道，他們做什麼我怎麼會知道等語(見原審卷二第41頁)，核與被告丑○○自承係由林加進引介而認識陳浚堂乙節相符，可認證人林加進因為陳浚堂的引介，而購買宏大公司股票，其購買張數較大，引起丑○○注意，進而得知證人林加進購買宏大公司股票的消息來至於陳浚堂，而陳浚堂即為被告庚○○為辦理宏大公司私募普通股等情。 ⑵觀諸附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」、附表三「⒖陳浚堂關聯帳戶委託賣出明細表」（編號21至29廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉及舒佩蓮證券帳戶）之自97年2月1日起至97年6月6日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為廖千蘋、廖景炘、施昭如、姜智國、林秋艷、吳雅萍、舒佩蓮、乙○○、壬○○、黃益雄、洪金川、癸○○、謝秋美、蔡月霞、李季嫻、陳文龍，成交張數為1,125張，委賣張數為1,259張、委買張數為4,182張（見附表三編號⒖）；而從附表三「⒗陳浚堂關聯帳戶委託買入明細表」所示97年2 月1日起至97年6月6日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、林秋艷、癸○○、姜智國、乙○ ○、舒佩蓮、洪金川、壬○○、林郁玲、黃益雄，成交張數1,6 17張、委賣張數為3,905張、委買張數為1,817張（見附表三編號⒗）。可認上開帳戶於交易宏大公司股票時，有諸多在同時或密接時間內，一方面委託買進或賣出，另一方面卻以相同帳戶或其他帳戶為相反買賣之委託，甚至達相對成交之情形，而且交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】，於4個月內可密接進出大量買賣宏大公司，而此為宏大公司辦理97年私募普通股期間。 ⑶觀諸附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」、附表三「⒘丑○○關聯帳戶委託賣出明細表」（編號編號30至34 壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶）之自97 年3月27日起至97年6月6日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為吳雅萍、癸○○、乙○○、舒佩蓮、壬○○、洪金川、蔡月霞、謝秋美、陳槿蓉、李季嫻、姜智國、林秋艷、陳文龍，成交張數為573張，委賣張數為820張、委買張數為801 張（見附表三編號⒘）；而從附表三「⒙丑○○關聯帳戶委託買入明細表」所示97年3月17日起至97年6月6日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為吳雅萍、乙○○、舒佩蓮、林秋艷、癸○○、姜智國、洪金川、壬○○、徐思凱、施昭如、廖千蘋、陳槿蓉，成交張數1,394張、委賣張數為3,314張、委買張數為1,958張（見附表三編號⒙）。可認上開帳戶於交易宏大公司股票時，有諸多在同時或密接時間內，一方面委託買進或賣出，另一方面卻以相同帳戶或其他帳戶為相反買賣之委託，甚至達相對成交之情形，而且交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】，於4個月內可密接進出大量買賣宏大公司，而此為宏大公司辦理97年私募普通股期間。 ⑷被告丑○○於107年1月9日在原審審理時證稱：壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲都是我在97年間代操股票的客戶，我受他們全權委託代操股票。我與客戶約定每3個月結算一次，獲利要達6％以上才有績效獎金，如有虧損則先補足虧損；獲利要結帳一定要賣出才有「已實現利益」，所以每3個月要跟客戶結帳時，就要處分一部份客戶手上的宏大股票，之後我再找個低點買回來。另外，若成交金額達一定程度，券商會給我一定比例的「手續費折讓」，成交金額達1億元會折讓10萬元，這也是我代客操作的一項收入，我有時候私心作祟，想多做些交易量以賺取「折讓手續費」，因此會一方面賣出，另一方面在差不多的價位再買回云云（見原審卷二第57頁至第64頁）。可認被告丑○○與洪金川等代操客戶簽訂之「委託下單同意書」，被告丑○○與客戶約定「每3個月結算乙次」，獲利超過總投資金額一定成數（如6％）時，被告丑○○得向代操客戶請領績效獎金（即代操報酬）（參見同意書第5條）。但其中並未約定丑○○必須將代操客戶帳戶持股「實際售出」，並以產生之「實際利得」作為所謂「績效獎金」請領之基礎。故被告丑○○為代操客戶買進之股票，在「3個月」之結算期屆至時，若宏大公司股票仍後勢持續看漲，因被告丑○○與代操客戶並未約定必須將代操客戶帳戶持股「實際售出」，並以產生之「實際利得」作為所謂「績效獎金」請領之基礎，故被告丑○○若為「結算獲利」之目的仍須一律賣出股票，再利用其他代操客戶帳戶下單委託買進，不一定能順利買到，反必須承擔無法買到之風險，或縱認順利買入，亦需支出證交稅及手續費等情，核與被告丑○○所辯，獲利要結帳一定要賣出才有「已實現利益」，所以每3個月要跟客戶結帳時，就要處分一部份客戶手上的宏大股票，之後再找個低點買回來，被告丑○○辯稱其未獲利乙節不符，是其所辯，不足採信。 ⑸綜上，被告丑○○經由證人林加進引介認識陳浚堂，並得知陳浚堂經被告庚○○等人，請其為宏大公司私募普通股進行募集，進而操作宏大公司股價，使宏大公司97年辦理私募普通股等能順利成功募集，被告丑○○得知上情後，將其代客操作之附表二編號30至34所示客戶之證券帳戶，配合陳浚堂炒作買賣宏大公司股票已明。 ⒑被告壬○○、丑○○配合陳浚堂炒作宏大公司股票，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，其分敘如下： ⑴被告丑○○在調查局詢問及原審審理時供稱：我是在96年間經由友人「林加進」介紹，方認識中部某投資公司的「陳秉綻」即陳浚堂，陳浚堂向我大力介紹宏大公司股票，之後我研究宏大財務狀況，感覺很有轉機，我才決定在97年1、2月間，親自至宏大公司拜訪，當時是由「發言人」接待我，我只有在簡報室外面偶遇庚○○，經由宏大發言人介紹一下、交換名片而已，庚○○不算認識，更沒有私交；是壬○○自己來問我，公司有人來問他要不要去當董事，我問壬○○有買很多宏大股票嗎？他說他買了不少，我就說如你想長期投資，則去當董事能了解公司的營運狀況，也不是一件壞事，所以去當董事應該是可行的（見A1-11卷第31頁反面、A1-5卷第147頁反面、原審卷二第57頁及反面）；又於原審審理時證稱：壬○○ 如何跟宏大公司人士接觸我不知道，壬○○是來「諮詢」我這件事，不是來跟我「討論」等語（見原審卷二第60頁至反面）。 ⑵被告壬○○於103年4月17日接受調查局詢問時供稱：我認識庚 ○○及辛○○，庚○○是宏大拉鍊公司董事長，辛○○是副董事長，是一位姓葉的股市操盤手（即被告丑○○）於我開設的火鍋店招待庚○○及辛○○時介紹認識（見A1-11卷第80頁反面）；（如何當上宏大公司董事？）我因透過丑○○代操及自己大量購買而持有大量宏大公司股票，所以丑○○問我有沒有興趣擔任宏大公司董事，我基於想學習經營公司的心態，所以同意擔任宏大公司董事等語（見A1-11卷第81頁反面）；於104年1 月26日檢察官訊問時亦稱：「97年5月之前幾天，丑○○分析師問我想不想進去當董事，我答應之後，他才帶庚○○等人給我認識。」等語（見A1-5卷第135頁）；於104年2月16日檢察官訊問時亦稱：（97年）5月底改選董事，5月初丑○○說你要不要進去當董事，推薦我，我想進去學習看看也不錯，就這樣莫名其妙當董事等語（見A1-5卷第151頁反面）；於104年8月3日檢察官訊問時亦為：我是跟丑○○開玩笑說，我們有這麼多股票，能做個董事也不錯，我是開玩笑跟丑○○講，庚 ○○及辛○○是丑○○在97年5月一起帶到我餐廳吃飯的，只是單純見面認識一下，沒想這麼多，也沒講到什麼私募的事，後來我就去當董事了。我也不曉得為什麼我開個玩笑就可以當董事等語（見A1-6卷第117頁反面以下）。於原審審理中證稱：我在97年4月底因丑○○幫我代操而持有宏大公司股票1,0 00多張，我就跟丑○○開玩笑表示我有資格選董事，假如有機會搞個董事來作也不錯。後來在5月初，庚○○、辛○○他們就到餐廳來拜訪我，沒有人介紹庚○○、辛○○給我認識，也不是丑○○介紹他們或帶他們來給我認識。庚○○、辛○○是自己來拜訪我的。在這次拜訪，庚○○有簡單向我介紹一下宏大公司的狀況，然後問我的學經歷，我就去請教丑○○可否當董事。丑 ○○說這也是一個很好的機會可以試試看，在我當選宏大公司董事前，我跟庚○○、辛○○只在97年5月初在我經營的太和殿餐廳見過一次面。我不曾跟庚○○、辛○○或宏大公司的主管或任何人洽談過我要選宏大董事的事，我也不曾去爭取過這個職位，也沒有跟任何人連絡，我也不曉得有人提名我去競選董事等語大致相符（見原審卷二第70頁反面至第90頁反面）。 ⑶又證人李嘉昌於103年4月17日調查局供稱：「…我曾聽過餐廳股東壬○○介紹一位姓葉的股市分析師，之後葉分析師曾帶庚 ○○到餐廳用餐，並介紹庚○○是宏大的老闆，然後推薦該公司極富潛力可以投資，由於我長年投資股市再加上宏大股價不高，認為值得投資所以就半信半疑的買了200張。…(你等在前述期間前後並未大量交易宏大公司股票，而在該期間你以自己及沈琬帳戶大量交易宏大公司股票，與你平日交易明顯異常，原因為何？是否有人告知你訊息？)如我前述，我是聽葉分析師的建議購買的，我沒有葉分析師聯絡方式，因為葉分析師會到餐廳裡面找壬○○報告代操戰績，然後我就會在餐廳裡與葉分析師互動…」等語（見A1-11卷第72頁反面至第 73頁反面）；於原審審理中證稱：「…（丑○○看好這支股票然後跟壬○○報告時，你也同時在場過嗎？）曾經過，有聽到 (見原審卷二第19頁反面)；(庚○○之後還會再來餐廳用餐嗎，還是庚○○只出現過那麼一次，丑○○帶的，日後就不曾到餐廳？)好像總共一到兩次，大概就這樣子，不多；（你說丑○ ○跟壬○○定期報告，你在旁邊聽，報告內容說到宏大拉鍊看好以後會怎麼樣的成長，你又說但是他帶宏大拉鍊這檔股票的老闆庚○○來的時候，並不談宏大拉鍊的股票，這樣合理嗎？）我並不知道他們在談什麼…」等內容等語(見原審卷二第 19頁反面至第20頁反面)。可認被告丑○○確實有與被告壬○○ 講述宏大公司股票等情，若無可靠消息來源，則證人李嘉昌購入200張宏大公司股票之市價亦可高達326萬元（即以宏大公司於97年4月1日每股16.3元，5月2日每股19.6元，至一個月後之6月6日又漲至29.2元，暫以每股16.3元計算，購買共200張時，則16.3*200張*1,000股=326萬元）。 ⑷觀諸附表五「97年間相對委託買賣及相對成交明細表」中，【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】之買賣情形如下： ①附表三「⒘丑○○關聯帳戶委託賣出明細表」（編號編號30至34 壬○○、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶）之自97 年3月27日起至97年6月6日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為吳雅萍、癸○○、乙○○、舒佩蓮、壬○○、洪金川、蔡月霞、謝秋美、陳槿蓉、李季嫻、姜智國、林秋艷、陳文龍，成交張數為573張，委賣張數為820張、委買張數為801 張（見附表三編號⒘）；而從附表三「⒙丑○○關聯帳戶委託買入明細表」所示97年3月17日起至97年6月6日之買入成交明細觀之，賣方投資人則為吳雅萍、乙○○、舒佩蓮、林秋艷、癸○○、姜智國、洪金川、壬○○、徐思凱、施昭如、廖千蘋、陳槿蓉，成交張數1,394張、委賣張數為3,314張、委買張數為1,958張（見附表三編號⒙）。 ②附表三「⒚壬○○關聯帳戶委託賣出明細表」（編號35至36壬○○ 證券帳戶）之97年5月19日起至97年5月22日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為謝秋美、乙○○、姜智國、陳槿蓉、舒佩蓮、吳雅萍，成交張數為912張，委賣張數為1,100張、委買張數為1,106張（見附表三編號⒚）；而從附表三「⒛ 壬○○關聯帳戶委託買入明細表」（編號35至36壬○○證券帳戶）之97年3月24日起至97年5月13日期間買入成交明細觀之，賣方投資人則為乙○○、吳雅萍、舒佩蓮、癸○○、姜智國、壬 ○○、徐思凱，成交張數696張、委賣張數為1,556張、委買張數為1,246張（見附表三編號⒛）。 ③附表三「壬○○兆豐台中證券帳戶委託賣出明細表」（編號30 壬○○證券帳戶）之97年4月8日起至97年5月21日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為癸○○、姜智國、乙○○、吳雅萍、舒佩蓮、壬○○（元大）（兆豐），成交張數為231張，委賣張數為311張、委買張數為290張（見附表三編號）；而從附表三「壬○○兆豐台中證券帳戶委託買入出明細表」（編號30壬○○證券帳戶）之97年3月17日起至97年5月16日期間買入成交明細觀之，賣方投資人則為吳雅萍、乙○○、舒佩蓮、癸○○、姜智國、洪金川、徐思凱，成交張數556張、委賣張數為1,343張、委買張數為781張（見附表三編號） ④附表三「壬○○帳戶委託賣出明細表」（編號30、35至36壬○○ 證券帳戶）之97年4月8日起至97年5月22日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為癸○○、乙○○、舒佩蓮、壬○○（兆豐）、謝秋美、姜智國、陳槿蓉、吳雅萍，成交張數為1,143張，委賣張數為1,411張、委買張數為1,386張（見附表三編號）；而從附表三「壬○○帳戶委託買入出明細表」（編號30、35至36壬○○證券帳戶）之97年3月17日起至97年5月16 日期間買入成交明細觀之，賣方投資人則為吳雅萍、乙○○、舒佩蓮、癸○○、姜智國、壬○○、洪金川、徐思凱，成交張數 1,252張、委賣張數為2,415張、委買張數為2,027張（見附表三編號）。 ⑤由上可知，【陳浚堂關聯帳戶】相對成交買賣張數為總成交張數2,640張、委賣張數5,018張、委買張數5,801張、【丑○ ○關聯帳戶】相對成交買賣張數為總成交張數1,875張、委賣張數4,010張、委買張數2,619張、【壬○○關聯帳戶】相對成交買賣張數為總成交張數2,115張、委賣張數3,578張、委買張數2,902張（見附表三編號）。 ⑥可認上開帳戶於交易宏大公司股票時，有諸多在同時或密接時間內，一方面委託買進或賣出，另一方面卻以相同帳戶或其他帳戶為相反買賣之委託，甚至達相對成交之情形，而且交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】，於數月內可密接進出大量買賣宏大公司，而此為宏大公司辦理97年私募普通股期間，足見其等就各自掌控證券帳戶間連續、密集、大量之相反買賣委託，應係其等互相連絡後，通謀約定進行之相反買賣委託。而此等經常性之密集相反買賣委託乃致相對成交，除平白損失不必要之證券交易稅及交易手續費外，別無利益可圖，其等共謀製造宏大公司股票交易活絡假象，以遂進一步炒作股價之意圖。亦即，被告庚○○、辛○○、陳浚堂、丑○○及壬○○等人，針對97年間炒作宏大股價之計畫，必早有密切聯繫，且基於共同造成宏大股價活絡假象進而拉抬宏大公司股價之犯意聯絡，而有前述相互為相反買賣委託之炒股行為已明。 ⑸再參以附表八96年及97年宏大公司股價走勢表及每日收盤價資料，96年2月1日收盤價每股7.78元，在被告庚○○、辛○○宣稱「為籌措辦理私募資金」而相對成交之3月14日至21日間，上漲至11.8元左右，直至4月30日之23.8元。之後隔年之97年2月1日收盤價已跌回每股10元。此後又逐步上揚，97年4月1日每股16.3元，5月2日每股19.6元，至一個月後之6月6 日又漲至29.2元。宏大公司在97年2月12日即決議辦理私募普通股，並以97年2月初當時收盤價為基準訂定之私募價格，每股僅8元，而繳款期間係宏大公司股價最高之97年6月9 日至6月20日。換言之，此次私募之應募人，得以每股8元之低價，認購市價逼近每股30元之宏大公司私募普通股；且倘宏大公司股價越高，應募人預期之利得越大，亦能使私募越發順利，而此正與被告庚○○所稱97年間係因陳浚堂「自稱對辦理私募極有經驗」，為使宏大公司私募順利，故介紹陳浚堂給張永智認識等情，互核一致，亦即為能順利完成私募普通股，故委請陳浚堂炒作拉抬宏大公司股價，此應係前述各帳戶在97年間有大量相對成交之緣由。足見97年間連續密集相對成交，正係為要製造宏大公司股價交易活絡假象，以遂行人為拉抬、操縱宏大公司股價之意圖，即堪認定。附表二帳戶在97年2月至6月多次相反買賣委託而致相對成交，係為造成宏大股票交易活絡假象。 ⑹被告壬○○雖辯稱：開始買進宏大拉鍊的時間點，是97年3月24 日，該這一天開始，一直到97年5月18日為止，壬○○就宏大拉鍊股票所為的全部交易，只有「買進」的動作，沒有任何「賣出」的行為，而壬○○所使用的李季嫻、謝秋美的證券帳戶，也只有在97年6月9日賣出10張，一直到97年8月25日後，壬○○先生才有小量的賣出宏大拉鍊股票。甚至一直到97年 10月，宏大拉鍊股價跌到了七塊左右才開始有較大量賣出的情況發生。這個客觀事實，充分說明了壬○○確實不存在拉抬股價或以相對成交方式製造活絡假象套利的不法行為云云。然如前所述，被告壬○○則因被告丑○○處知悉陳浚堂配合宏大公司炒作股票，故被告丑○○以代客操作方式，以被告壬○○附表二編號30之證券帳戶自97年3月17日買入宏大公司股票，同時被告壬○○以附表二編號35至36之證券帳戶自97年3月24 日起買入宏大公司股票，而賣方投資人多來自於【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】，而以被告壬○○附表二編號30之證券帳戶，以附表二編號35至36 之證券帳戶賣出時，則買方投資人亦【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】，再加上被告壬 ○○於97年5月23日一次賣出其所有之附表二編號30兆豐台中證券帳戶，顯有計畫，再未與被告丑○○解約前，被告壬○○再以其所有之附表二編號35至36證券帳戶買入宏大公司股票，此可由附表三「壬○○帳戶委託賣出明細表」（編號30、35 至36壬○○證券帳戶）之買方投資人姓名為癸○○、乙○○、舒佩蓮、壬○○（兆豐）、謝秋美、姜智國、陳槿蓉、吳雅萍，成交張數為1,143張；附表三「壬○○帳戶委託買入出明細表」（編號30、35至36壬○○證券帳戶）之賣方投資人則為吳雅萍、乙○○、舒佩蓮、癸○○、姜智國、壬○○、洪金川、徐思凱，成交張數1,252張可資佐證，可認被告壬○○係有計畫性，以被告壬○○不同帳戶買進賣出方式，再逐步終止與被告丑○○委任關係，否則被告丑○○代客操作模式獲利良好，被告壬○○又何必於自行在被告丑○○買入宏大公司股票後，間隔一星期後，即以其附表二編號35至36之證券帳戶，陸續買入宏大公司股票，進而提出擔任宏大公司董事一職，並規畫只需保留約500張宏大司股票，即可擔任董事一職之情形下（依劉志崧上開所述，其任職董事一職，持有宏大公司股票300張，林加進證稱陳浚堂曾詢問其持有宏大公司股票300張，亦可擔任董事），其餘股票則再賣予李季嫻、謝秋美，其操作方式，仍應以整體方式判斷被告壬○○有炒作股價之情，是其所辯，尚難採信。 ⑺綜上，被告壬○○則因被告丑○○處知悉陳浚堂配合宏大公司炒作股票，除了由被告丑○○以代客操作方式，買賣而於97年3 月24日起，以其所有之附表二編號35至36之證券帳戶，配合陳浚堂、被告丑○○炒作買賣宏大公司股票，嗣被告壬○○持有千張之宏大公司股票後，被告壬○○則與被告丑○○討論擔任宏大公司董事乙節，經被告壬○○表示有興趣時，被告丑○○引介被告庚○○、辛○○與被告壬○○認識，並談及董事一職，嗣被告壬○○同意擔任宏大公司董事後，同時或之後，被告壬○○則以其實際掌控之附表二編號第37至38李季嫻、編號第39謝秋美之證券帳號自97年5月13日至97年6月5日買進宏大公司股票，被告壬○○則由被告丑○○將其所之附表二編號30（被告丑○○ 代客操作之證券帳戶，於97年5月23日賣出宏大公司股票160張後，並終止與被告丑○○之委任關係）、以及被告壬○○將附表二編號35至36之證券帳戶，配合【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】互相操作，以拉抬宏大公司股價，被告丑○○、壬○○配合陳浚堂炒作宏大公司股票，彼此間有犯意聯絡及行為分擔。 ⒒壬○○於107年1月9日原審審理時證稱：97年5月間我知道即將要去宏大公司當董事，到時候要申報持股，轉讓也有限制不能隨便出售，我為了要照顧我女友謝秋美及前妻李季嫻的生活，欲將我持有的宏大股票轉到謝秋美、李季嫻手上，所以才會一方面用我名義的帳戶賣、一方面用謝秋美、李季嫻的帳戶買；我就很自由地一邊掛賣單、一邊掛買單，沒有什麼基準；因為總持股數我也不希望變太少，然後我在5月30日就要去當董事了，所以在這5月30日以前，就必須把我名下股票處分到剩500張；一次掛400、500張出去不是嚇死人了嗎；因為我的持股，我是長期投資打算，所以我一直在5月18日以前我所有股票都是買進，沒有賣出云云（見原審卷二第70頁反面至第79頁、第85頁反面至第90頁反面）。惟查， ⑴附表三「⒚壬○○關聯帳戶委託賣出明細表」（編號35至36壬○○ 證券帳戶）之97年5月19日起至97年5月22日期間賣出成交明細觀之，買方投資人姓名為謝秋美、乙○○、姜智國、陳槿蓉、舒佩蓮、吳雅萍，成交張數為912張，委賣張數為1,100張、委買張數為1,106張（見附表三編號⒚）；而從附表三「⒛ 壬○○關聯帳戶委託買入明細表」（編號35至36壬○○證券帳戶）之97年3月24日起至97年5月13日期間買入成交明細觀之，賣方投資人則為乙○○、吳雅萍、舒佩蓮、癸○○、姜智國、壬 ○○、徐思凱，成交張數696張、委賣張數為1,556張、委買張數為1,246張（見附表三編號⒛）。 ⑵附表三「壬○○關聯帳戶委託買入出明細表，均由被告壬○○所實際掌控」（編號37至39李季嫻、謝秋美）之97年5月13日至97年6月5日期間買入成交明細觀之，賣方投資人姓名為乙○○、壬○○（編號35元大大安帳戶）、姜智國、施昭如、癸○○ 、林郁玲、吳雅萍、洪金川、舒佩蓮、陳槿蓉、林秋艷，成交張數972張、委賣張數為1,504張、委買張數為1,072張（見附表三編號）。 ⑶由上可知，被告壬○○（編號35至36壬○○證券帳戶）之97年5月 19日起至97年5月22日期間（共計4日）賣出成交張數為912 張（委賣張數為1,100張、委買張數為1,106張）；於同一帳戶之97年3月24日起至97年5月13日期間買入成交張數696張（委賣張數為1,556張、委買張數為1,246張）及由被告壬○○ 所實際掌控之編號37至39李季嫻、謝秋美於97年5月13日至97年6月5日期間買入成交張數972張（委賣張數為1,504張、委買張數為1,072張），則被告壬○○於97年3月24日至97年5 月13日買入成交張數696張，於97年5月19日至97年5月22日賣出張數為912張，以李季嫻、謝秋美名義自97年5月13日至97年6月5日買入成交張數為972張，顯見其被告壬○○於短期間買進賣出宏大公司股票數量不少，且上開帳戶於交易宏大公司股票時，有諸多在同時或密接時間內，一方面委託買進或賣出，另一方面卻以相同帳戶或其他帳戶為相反買賣之委託，甚至達相對成交之情形，而且交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○達關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶中編號35壬○○元大大安證券帳戶】，於 2個多月內可密接進出大量買賣宏大公司，而此為宏大公司辦理97年私募普通股期間，且壬○○在97年5月13日（由賣方乙○○賣出255張、200張、150張、200張、李季嫻買入）、97 年5月27日（由賣方洪金川賣出20張、李季嫻買入）及97年6月5日（由賣方賣出林秋艷50張、李季嫻買入），分別由李季嫻帳戶大量連續委託買進宏大公司股票，其賣方投資人分別為被告乙○○、洪金川、林秋艷帳戶或市場上其他投資人所賣出者，雖壬○○亦於其他天數，有出售予李季嫻、謝秋美，亦足認交易之對象分別為【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○達關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶中編號 35壬○○元大大安證券帳戶】，此亦與被告壬○○既認看好宏大公司，欲長期投資理念，又早已知悉其於97年5月30日即將擔任宏大公司董事，但確又辯稱：其因慮及擔任董事後出脫宏大公司股票不易，且希望屆時只持有約500張宏公司股票等情相左，況被告壬○○將名下宏大公司股票轉讓予李季嫻、謝秋美後，能買賣處分股票之人即為李季嫻、謝秋美，而非被告壬○○，若李季嫻、謝秋美欲出脫持股，此非被告壬○○所能控制，然被告壬○○既即將出任宏大公司董事時，又表示相信宏大公司有前景，又在此時大量賣股，顯與常情有違。且被告壬○○欲提供李季嫻、謝秋美生活費，亦可以用盤後交易或贈與方式，除可確保李季嫻、謝秋美可順利買得被告壬○○ 股票，亦不需由被告壬○○以透股票市場買賣，買得他人較高股價，或以贈與方式為之，是被告壬○○上開所為，有違常情，而其所為，反而有拉抬股價或造成交易活絡之假象之情，故被告壬○○所辯，不足採信。四、被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○與陳浚堂、張永智共同以連續高價買入手段，拉抬宏大公司股價：㈠連續高買操縱股價罪之「連續」、「高價買入」、「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件： ⒈關於「連續」、「高價買入」之解釋：104年7月1日修正公布之證券交易法第155條第1項第4款連續高買／低賣證券罪之構成要件為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券價格，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」依此，抬高股價之行為人在客觀上必須有「連續以高價買入」之行為，並致「影響該股票市場價格或市場秩序之虞」，始能成立。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度台上字第6816號刑事判決意旨參照）。亦即： ⑴在人為拉抬股價之情形，行為人在某特定期間連續多次委託以高價買入，雖非逐日為之，或其間偶有間斷，只要能夠顯示行為人之多次高價買入行為，係基於其為達成在該特定期間將股價人為拉升之目的而反覆為之者，即符合「連續」定義。 ⑵所謂「高價」之認定，則專注在行為人委託買入股票之特定時點，該股票市場價格之「相對高價」為何，只要足以藉由股價揭示而引誘市場投資人競價追高或不壓低殺出即屬之，是以漲停價買入固毋庸論，即以高於平均買價、前一盤揭示買價甚或以「維持股價不墜」之「護盤」，均屬「高價」。⒉關於「影響市場價格或市場秩序之虞」之解釋：「有影響市場價格或市場秩序之虞」則為修法後新增，增訂目的係在將客觀上顯然不會影響股價交易秩序之連續高買行為排除在處罰範圍之外，亦即行為人之連續高買行為，必須達到足以影響、干擾股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能性，具體而言，即行為人之特定連續高買行為，已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場（公開市場）某種有價證券之交易狀況」之危險結果，始足當之（最高法院106年度台上字第778號刑事判決意旨參照）。此點可自行為人所有交易情況，例如其買賣數量占該時段或該盤總成交量之比重、在行為人下單買進或操縱期間該股價是否已確實上漲及上漲幅度多寡、或是否造成實質影響等節，綜合認定是否已達足以干擾市場之程度。 ⒊炒作股價之共同正犯應合併各自掌控帳戶之交易資訊，而非割裂觀察：倘多數共同正犯基於共同炒股犯意聯絡並約定各自分擔行為以共同拉抬股價，則關於前述「連續」及「影響市場價格或市場秩序之虞」等要件之判斷，應統合所有共犯掌控之所有帳戶交易資料一併觀察，不應割裂各別共犯掌控之帳戶交易資料分割判斷，否則無異承認多數共同正犯得以分散帳戶、分散交易之方式，輕易規避共同炒股罪責，亦與共同正犯「彼此間對他人行為共負相同罪責」之共同正犯理論相違。被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○等人，既經本院認定與已歿之張永智及通緝之陳浚堂，在97年第二分析期間有共同炒作股價之犯意聯絡及行為分擔，自應統合其等證券帳戶交易資料一併觀察。被告等人主張應自各別被告掌控帳戶之交易資訊，以各別決定是否符合前述「連續」及「影響市場價格或市場秩序之虞」之要件等語，當不足採。 ⒋被告等雖以前詞置辯，惟認定其共同連續高買行為之判斷：⑴依附表七「97年間連續高價買進明細表（盤前、盤中）」所示，自97年2月1日起至同年6月6日間，被告庚○○、辛○○及陳浚堂、丑○○、壬○○等人，共同利用其等掌握之前述【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】及【壬○○關聯帳戶】，除以上述連續、大量、密集為相反買賣委託致相對成交，以製造宏大股票交易活絡假象之行為（即「作量」）外，另在該附表七所示「委託買進時間」，以「委託買進價格」欄所示之高於前一盤揭示價之高價，或直接以漲停價之高價，以「投資人券商代號帳號」所示證券帳戶，連續委託買進「委託買進數量」欄所示之宏大公司股票，並以該附表所示「成交時間」以該「成交價格」及「成交數量」欄所示之價、量成交。 ⑵依附表七所示，併合觀察被告掌握之【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】及【壬○○關聯帳戶】之買進宏大公司價、量及時間，有在開盤前即以高於前一盤揭示價之高價委託買進者，另絕大多數係在盤中以高於前一盤揭示價或直接以漲停價之高價委託買進。以盤中高價買進之情形而言，在第二分析期間內，雖不見得逐日為之，但至多僅相隔數日，且在97年3、4、5、6月間，更見諸多連續數日均有高價買進之情形；尤有甚者，極多筆係在同一日內之密接時間，連續多次以高價委託買進。以此等被告買進宏大公司股票之價格及過程，堪認當已符合前述「連續」、「以高價買進」之要件。 ⑶依附表七「成交價格」、「成交價格變化情形」、「影響檔數」及「成交量占該時段總成交量比重」欄所示，被告等人共同利用掌控之前開關聯帳戶，在各日之密接時段，連續以高價買進宏大公司股票，其等在各時段下單而致成交所占該時段成交量之比例，至少均達70％至90％間，大多數均達100％，且影響股價上漲甚多，有許多更係單以一筆或數筆連續高價買進即影響達10檔至十餘檔之情形；更遑論自整個第二分析期間觀之，宏大公司股票收盤價自97年2月1日之每股10.00元，在短短4個月內，即劇烈上漲至97年6月6日之每股29.20元，漲幅達192％。可認被告等人共同利用前述掌控關聯帳戶，在第二分析期間內不斷連續高價買進宏大公司股票，確已在每交易日乃至分析期間發生宏大股價劇烈上漲之實害結果。是被告等人連續高買之「作價」行為，顯然已達到足使投資人誤解宏大公司股票交易狀況，並影響、干擾宏大股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能性，是「有影響宏大公司股價或市場秩序之虞」，至堪認定。 ⑷又依卷附原審在準備程序中依櫃買中心提供之交易資訊整理而得、且經二造不爭執內容正確性之「第二分析期間群組盤中連續低價委託賣出影響股價共計40日交易明細表」所示（見原審卷一第185頁反面以下），被告庚○○方面所稱「買進又賣出」或「賣出又買進」之「賣出」情形，有極多筆正係由陳浚堂掌握之【陳浚堂關聯帳戶】所「買進」，或由壬○○ 、丑○○掌控之【壬○○、丑○○關聯帳戶】所買進，或正係由癸 ○○帳戶或乙○○之其他帳戶所「買進」。而陳浚堂正係被告庚 ○○、辛○○及已歿之張永智委託炒股之操盤手，壬○○、丑○○又與被告庚○○、辛○○等人有共同炒股之犯意聯絡，被告乙○○又係承辛○○等人之命而依陳浚堂指示下單等情。以此可見，被告庚○○方面所稱被告乙○○等人帳戶在連續買進過程中間或出現之「賣出」，正係被告庚○○等人在利用該等帳戶連續高買「作價」之過程中，為同時利用掌控之其他帳戶「左手賣右手」以「相對成交」，或為與陳浚堂、被告丑○○、壬○○等人通謀約定進行相對買賣，以製造宏大股票交易活絡假象之「出售」行為。是該等帳戶在連續高買過程中縱有出現低價賣出之情形，亦無非被告等人為製造宏大公司股票交易活絡假象「作量」行為之一環，自不能以被告等人在連續高買過程中，有時出現為「作量」而低價賣出，即認其等並無連續高買拉抬股價之犯意或行為。更何況依前所述，只要行為人基於人為拉升股價之目的而反覆高價買入，即符合本罪之「連續」性，期間縱偶有低價賣出情形，亦不影響本院關於被告等人「連續」高價買入之認定，無法為被告等人有利之認定。㈡綜上，被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○與已歿之張永智及通緝之陳浚堂等人，在97年第二分析期間，共同連續高價買進宏大股票以拉抬宏大公司股價，而有影響宏大公司市場價格或市場秩序之虞。五、被告庚○○方面另辯稱：證券交易法第155條第1項第4款相對成交行為中之「交易市場活絡」係不確定法律概念，因各家公司資本額不同，發行股數亦不同，故不應以股票買賣張數作為判斷市場是否活絡之基準，而應以該公司發行股份數納入考量。在實務上，應以該股票之日週轉率判斷是否已達交易活絡之程度，亦即以日成交總量除以該發行公司實收資本額所得之數值，日週轉率數值越大，代表該股票該日之市場流動性越高，交易亦越趨活絡。本案縱有相對成交，當日週轉率亦低，是不符「活絡假象」之要件云云。經查：㈠證人己○○於109年4月23日、109年4月30日本院審理時分別證稱：日週轉率是判斷交易市場活絡的一個重要指標；（為何你們的分析意見都未就日週轉率進行分析？）週轉率是用於公布、處置，這支股票當日的成交量，若有異常，去做相關行政措施，公告給投資人知道，請他們注意，我們在分析時，已經針對成交量、成交價分析；（本案所指相對成交是否有，最近6 個營業日之日週轉率超過50% 且與全體有價證券依本規定計算之平均值的差幅在40%以上？）沒有去了解；（當日週轉率10% 以上，且與平均值的差幅在50% 以上，有無此種情形？）我們公布處置作業要點，主要是針對當天所有成交的價格、數量，有異常的話要公佈，就像我的報告是針對指定期間與指定投資人；分析的資料都是從資料庫來，都是客觀呈現，所以沒有考量過。分析都是一致性的，沒有針對個別不同的人或集團判斷、寫報告；（公文出去之前有無審核機制？）我們內部會討論、會跟主管討論、會議討論，討論出結果才會出具報告；我們只是提供交易資料的分析，這部分無法回答（見本院卷109年4月23日審理筆錄第121頁至第123頁）；（方才回復其他律師稱調查局的函只是妳如何辦案，所以妳製作分析意見書的製作有無受到檢調機關的指導辦案？）只有就函的內容指定期間、指定投資人，其他未特別指示；（方稱有和檢調討論，討論時檢調單位有無表示意見？溝通討論何內容？）我這個案子，他說結案的時間比較急，所以可以看之前的報告，把發行量、交易資料貼上去，我就沒貼，沒有特別陳述其他資料，未寫公布處置幾次這些詳細資料，只是跟他討論說我同意不用在報表中呈現這些資料，分析的方向完全都沒有討論到；「（提示北檢103 偵11860卷三第5 頁，即A1-7) ，北檢104.08.25北檢玉列103 偵11860 字第57949 號函之說明二記載『請合併宏大拉鍊股份有限公司（代號：8932）股票交易分析意見書（查核期間97年2 月1 日起至97年6 月6 日止）集團一如附表所示乙○○、癸○○所使用之帳戶、集團三如附表所示陳浚堂所使用之帳戶、集團四如附表所示丑○○所使用之帳戶等，投資人集團為單一集團，重新製作股票交易分析意見書、損益，包含個別及綜合損益) 』，為何如此？請問這是否就是檢察官的指揮辦案？」應該是他的指示，要我們提供這段時間他們的交易狀況（見本院109年4月30日審理筆錄第44頁）；「（合併與否是否由檢察官決定？）我們製作交易分析意見書，是依據檢調單位來函製作的」（見本院109年4月30日審理筆錄第44頁至第45頁）；「（妳跟他溝通時是否有討論到？）沒有；（妳也不知道檢察官的依據嗎？分開與合併會否影響結論？）要跑資料才知道；（這個合併是假設？推定？擬制？）檢調的辦案程序我並不了解；「（提示北檢103 偵11860號卷卷三第7 頁，即A1-7) ，該份第二分析期間分析意見書之案由記載『依據台灣台北地方法院檢察署104 年8 月25日北檢玉列103 偵11860 字第57949號函辦理』，此份分析意見書與剛提示的包括第一分析及第二分析期間，該股票交易分析意見書的『壹、案由』記載『依據法務部調查局臺北市調查處103 年7 月15日北防字第10343613890 號函辦理。』為何不同？」因為不同檢調來函，我不曉得」等語（見本院109 年4月30日審理筆錄第45頁）。㈡證券交易法第155條第1項第5款相對成交之要件為：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡假象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。本罪乃在防止行為人藉由連續密集「左手賣右手」之偽作交易，干擾、妨害投資大眾關於該股成交量資訊之正確認知，而發生誤信該股交易活絡之危險。依本罪構成要件，係以行為人主觀上基於製造某股票在市場上交易活絡假象（俗稱「作（假）量」）之意圖，在客觀上以自己掌控之所有帳戶連續密集地為相反買賣之委託進而相對成交，即構成本罪。本罪乃行為危險犯，並非結果犯，只要行為人主觀上對其行為將可能造成法所欲避免之危險有所預見，客觀上進行了法所規範之危險行為，即構成犯罪，不以發生該危險所欲避免之特定實害或結果為必要；以本罪而言，行為人只要主觀上認知到其在一定期間內連續偽作交易將可能發生誤導投資大眾正確認知成交量資訊之危險，並基於此種「作假量」之不法意圖，在一定期間連續為相反買賣委託進而相對成交，即成立犯罪，不以客觀上、實際上確已造成何等程度之交易活絡假象為必要，更不能自事後結果論之觀點，導果為因，以行為人之連續相對成交在客觀上、實際上未能成功製造、達成某種程度之「活絡假象」，即認與本罪客觀要件不合，此不僅誤解本罪乃行為危險犯之本質，更與本罪旨在避免股票市場之公開交易資訊，極可能因人為連續性偽作交易而遭誤導、干擾之危險，並確保投資大眾均能放心在公開市場取得與作出投資判斷攸關之正確交易資訊等情，相互扞格。㈢「造成股票交易活絡表象」乃本罪主觀意圖要件，而非客觀結果要件，亦即並非行為人之偽作買賣在客觀上必須達到何等程度之「交易活絡結果」方能成罪。因此，被告庚○○主張應自所謂「日週轉率」判斷宏大公司股票交易是否因被告等人之相對成交而確實發生活絡表象之結果等語，並不足採。被告庚○○等人各自利用掌控之關聯帳戶，在97年第二分析期間內，連續密集相對成交宏大公司股票，其主觀上係基於製造宏大公司股票交易活絡假象、誤導投資人關於宏大股票成交量正確認知之不法意圖，客觀上亦確有大量、連續、密集為相反買賣委託進而相對成交，此已如前述，是已符合立法者所預設致投資人發生成交量資訊誤認危險之行為，自已構成本罪。㈣本罪之可責性及規範目的在於，原本處於交易不甚活絡狀態之股票，係因炒股行為人連續製造虛偽成交量之手段，而使公開市場一般投資人誤信該股票交易已轉趨蓬勃、越發活絡，故能順利誘使投資人盲從搶進，以遂順利操縱股價之目的。換言之，所謂「活絡」，本質上係相對、比較之概念，即使要從客觀上、結果上判斷是否確已發生「交易活絡假象」之情形，亦應從比較性的觀點，觀察行為人開始連續相對成交行為之前、後，該股成交量是否因行為人連續相對成交而越發活絡，而非觀察某一特定時間點之成交量數額，如此方能正確瞭解該股是否確有因行為人連續相對成交而活絡交易之情形。以此而論，被告庚○○方面單從本案相對成交期間內之股票「日周轉率」數額即論不活絡，但此僅能看出特定日期之日周轉率多寡，對探究宏大公司股票是否因被告連續相對成交行為而越發活絡交易一事，並無意義。反之，自比較性之立場，觀察宏大公司股票在被告等人連續為相對成交前、後之成交量，㈤依公開資訊觀測站揭露之宏大公司96年12月至97年6月各月成交量資訊顯示，在被告等人開始為連續相對成交行為前之96年12月及97年1月，各月之平均日交易量分別僅59張及58張，但在被告等人開始為連續密集相對成交行為之97年2、3、4、5月，各月之平均日交易量即巨量暴增為234張、196張、576張及742張，97年6月1日至19日（即上述宏大公司公告認購私募普通股繳款截止日，分析期間結束前一日）之平均日交易量亦高達712張，均較被告等人開始相對成交前之59張及58張高出3倍至12倍有餘。以此成交量突然巨量暴增之脈絡，可知被告等人連續相對成交作假量之行為，顯然會使市場投資人誤認宏大公司股票交易已從96年12月及97年1月之「死氣沉沉」，一夕之間破繭而出以至高度活絡。是即使以結果論，亦顯然發生「造成活絡交易假象」之客觀結果。㈥綜上，被告等人前述連續相對成交行為，已符合證券交易法第155條第1項第5款之要件。被告庚○○辯稱應以宏大公司股票「日週轉率」判斷是否已達「相對成交」之「交易活絡」要件等語，並不足採信。六、本件被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○操縱股價獲取之財物或財產上利益，未達證券交易法第171條第2項所定1億元以上之加重處罰要件：㈠證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」之認定方法： ⒈證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」依此，犯證券交易法第171條第1項第1款操縱股價罪，倘犯罪所得（即條文所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」）達1億元以上，其刑度較未達1億元者更重，即「犯罪所得達1億元以上」為本罪之加重處罰要件。 ⒉證券交易法之操縱股價罪將「犯罪所得達新臺幣1億元以上」加重刑度，乃因立法者鑒於操縱股價犯罪，行為人犯罪所得愈高，對股票公開交易市場及投資人保護之危害通常愈大，有以致之。此處作為「加重處罰要件」之「犯罪所得」，立法者之考量既係針對「對股票公開交易市場及投資人之危害程度」，而非「對行為人不法利得之剝奪」，則此「犯罪所得」之認定，應以共同炒作、操縱股價集團之整體炒股規模為定，亦即以集團內共同正犯或共犯彼此間各自實施炒股行為或幫助炒股行為後之集團總炒股金額為斷，而與個別行為人各自炒股利得或幫助行為之大小無關。此與刑法第38條之1作為「沒收客體」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」為出發，而與「對股票公開交易市場之危害程度」無關，故應自各別行為人之立場，認定各別行為人因各自炒股行為所得實際支配之不法利得多寡、或因提供幫助行為所獲得之經濟上對價多寡，迥然不同。因此，關於被告等人就上述97年2月至6月間操縱或幫助操縱宏大公司股價之行為，是否符合證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」之加重處罰要件，應以被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○共同操縱股價及被告乙○○、癸 ○○幫助操縱股價之總利得為判斷基準，不應分割各被告計算。 ⒊本院即依前述原則，計算被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○共同操縱股價及被告乙○○、癸○○幫助操縱股價之總體不法利得。計算方式及結果詳附表九所示： ⑴因同一戶名之不同帳號間，其交易股票可以相互撥用買賣，故視為同一帳戶一併計算；不同戶名間，其交易股票無法相互撥用買賣，故分別計算。 ⑵實際獲利：在97年2月1日至同年6月6日間，就賣出數量等於買進數量部分，以平均賣價減平均買價後之差額，乘以賣出（買進）股數所得之金額，為實際獲利金額。 ⑶賣超之擬制獲利：針對在97年2月1日至同年6月6日間，逐日觀察是否有賣超情形，一旦發生賣超，即顯示出售97年2月1日前之持股，此時先針對賣超部分，以97年1月31日收盤價（每股9.95元）擬制為買價，計算出賣超部分之擬制獲利。⑷買超之擬制獲利：針對在97年2月1日至6月6日間買進，但於9 7年6月6日尚未出售之買超部分，則以97年6月6日收盤價（每股29.2元）擬制為賣價，計算出買超部分之擬制獲利。 ⑸將實際獲利加上擬制獲利，即為被告庚○○等人共同操縱或幫助操縱股價之總體不法利得，合計共83,293,700元，尚未達1億元。㈡綜上，被告庚○○、辛○○與陳浚堂、丑○○、壬○○，在97年2月1 日至同年6月6日間，以上述各自掌控之【宏大集團關聯帳戶】、【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】及【壬○○關聯帳戶】，共同基於造成宏大公司股票交易活絡假象及拉抬宏大公司股價之意圖，或以自己掌控之帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，甚至相對成交；或相互通謀，約定以自己掌控之帳戶為買進或賣出之委託，另一方則為相反買賣之委託，甚至相對成交；進而共同連續以高價買入宏大公司股票，而成功造成宏大公司股票交易活絡假象，亦成功拉抬宏大公司股價；另被告乙○○、癸○○則基於幫助被告庚○○、辛○○、丑○○等人操縱宏大公司股價之犯意，而分別提供上開證券帳戶、協助下單及處理股款交割等操縱股價構成要件以外之協助行為；被告共同操縱或幫助操縱股價獲取之財物或財產上利益尚未達1億元，以上事實均堪認定，應依法論科。七、綜上所述，本案事證明確，被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○上開犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪：一、新舊法比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡被告庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、丑○○、壬○○為操縱股價犯行後，證券交易法先後於101年1月4日及107年1月31日修正第171條。101年1月4日所修正者並非第171條第1項第1款，而係於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達500萬元之要件，並配合增訂該條第3項、第4項及第5項之規定，並將原第6項「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，移至第7項並修正為「犯第1項『至第3項』之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，惟本件被告係違反證券交易法第155條第1項之規定，而應論以同法第171條第1項第1款之罪，犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，自無法律變更而應比較適用新舊法之問題；另在107年1月31日修正者，則為本條第7 項之沒收部份（詳後述）。是本件應逕行適用101年1月4日及107年1月31日修正公布施行之證券交易法第171條規定。㈢又被告等人於行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，同年月3日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適用之。㈣按證券交易法第155條第2項規定，於證券商營業處所買賣有價證券亦準用同條第1項之規定；且依同法第62條第1項、第2項規定，就證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣有價證券者，授權主管機關訂定相關管理辦法；主管機關依此授權所定之「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」第5條規定，有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經金融監督管理委員會指定之有價證券，由金管會依職權辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄，是應受證券交易法第155條第1項各款反操縱條款之規範。被告庚○○等5人買賣之宏大公司股票，係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心買賣之有價證券，自屬證券交易法第155條第2項規範對象。㈤按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第155條第1項第3、4、5款分別定有明文。㈥本件被告庚○○、辛○○、丑○○及壬○○4人，共同基於造成宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股價意圖之犯意聯絡，或以自己掌控之證券帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分甚至相對成交；或相互通謀，約定以一方掌控之證券帳戶為買進或賣出之委託，另一方則為相反買賣之委託，部分甚至相對成交；進而共同連續以高價買進宏大公司股票，而抬高宏大公司股價，核其等所為，係違反證券交易法第155條第2項準用同法第155條第1項第3款、第4款及第5款之規定。二、共犯：被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○間，及與已歿之張永智、已逃匿之陳浚堂間，就上揭之連續高價買入、相對成交及相對委託等犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、間接正犯：被告庚○○、辛○○係利用【宏大集團關聯帳戶】中不知情之姜智國、林秋艷、徐思凱、施昭如、劉志崧、陳文龍提供之證券帳戶，丑○○則利用【丑○○關聯帳戶】中不知情之黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲提供之證券帳戶，壬○○則利用【壬 ○○關聯帳戶】中不知情之李季嫻、謝秋美之證券帳戶，以共同遂行犯行，均為間接正犯。四、幫助犯：被告乙○○、癸○○係基於幫助被告庚○○、辛○○等人操縱宏大公司股價之犯意，而分別為提供帳戶、依指示下單、依指示處理股款交割之存匯提事宜，已如前述，此等行為均非操縱股價構成要件行為，而係有助於被告庚○○、辛○○等人實現操縱股價犯行之協助行為，是均應依刑法第30條第1項論以幫助犯，依同法第30條第2項減輕其刑。檢察官主張其2人與被告庚○○、辛○○等人係共同正犯，已如前述（見甲、貳、三㈡⒏，本判決第95頁以下），容有誤會。五、被告丑○○就事實欄三部分所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。六、證券交易法第155條第1項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。另證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪，所規範之「經營」行為，其本質亦係以行為人主觀上基於單一、接續營利意思，反覆不斷代客進行證券投資行為，是在行為人單一營利意思範圍內之所有代客投資行為，均為其非法經營全權委託投資業務犯行之一部分，亦應論以接續犯之實質上一罪。因此，被告庚○○、辛○○、丑○○、壬 ○○均係基於單一犯意，被告乙○○及癸○○則均基於單一幫助犯意，分別違反或幫助違反證券交易法第155條第2項準用修正後證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款之多次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益、操縱同一之宏大公司股價，其各次舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個操縱股價舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。另被告丑○○係基於經營全權委託投資業務之單一犯意，反覆多次代客操作投資，在刑法評價上，亦應視為數個非法經營全權委託投資業務舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。七、被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○就上開共同接續違反證券交易法第155條第2項準用修正後證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款規定之犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從情節重者論以違反證券交易法第155條第2項準用修正後證券交易法第155條第1項第4款之規定，應論以刑法第28條、證券交易法第171條第1 項第1款之共同操縱股價罪。被告乙○○、癸○○則分別論以刑法第30條第1項、證券交易法第171條第1項第1款之幫助操縱股價罪。八、本案檢察官雖僅主張被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○違反證券交易法第155條第1項第4款及第5款之規定，而未主張其等違反同法第155條第1項第3款之規定，惟第3款係指不同炒股行為人間相互約定藉各自掌控帳戶為相對買賣，第4款則指同一行為人以自己持有之不同帳戶「左、右手相互委託買賣」，此二者相當類似，僅第3款以不同行為人間相互通謀約定為要件，本案檢察官雖未主張被告等人違反第155條第1項第3款，但被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人在原審及本院中已針對其等彼此間根本沒有犯意聯絡、行為分擔乙事，列為爭點，並為充分答辯、調查證據及辯論，是被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○等人實質上以針對有無構成同法第155條第1項第3款之要件，為實質防禦辯護，是對被告庚○ ○、辛○○、丑○○、壬○○等人之防禦權並無妨礙，附此敘明。肆、維持原判決及駁回上訴之理由（被告丑○○犯非法經營全權委託投資業務罪）：一、原審本於同上見解，以被告丑○○前開犯行罪證明確，適用證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第41條第1項前段之規定，審酌㈠被告丑○○自陳工專畢業，79年於營造業工作，91年至97年從事投資顧問工作。離婚，目前從事臨時性工作等語。㈡犯後態度：被告丑○ ○對非法經營全權委託投資業務犯行，固坦認犯行，然此因有卷附之證據可佐，尚難僅憑其有認罪之事實即為量刑從輕之依據。㈢另被告丑○○就非法經營全權委託投資業務犯行，其不法犯罪所得經估算約1,670,155 元，獲利至豐。㈣在犯罪動機及目的部分：被告等人知悉宏大公司營運不佳，猶為藉由以人為干預手段炒作股價以賺取暴利之不法意圖，而共同炒作拉抬宏大公司股價，使一般投資人受有損害。㈤犯罪手段、地位、角色、貢獻度：被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○ 分別掌控【宏大集團關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬 ○○關聯帳戶】，以前述連續高買、相對委託、相對成交等手法，共同操縱宏大公司股價，被告庚○○、辛○○係基於主導性之始作俑者地位，被告丑○○、壬○○亦以各自掌控帳戶共同炒股賺取暴利，對整體炒作股價結果而言亦具決定性之重要貢獻。㈥犯罪期間之久暫、所獲利益及所生危害：被告丑○○與其他同案被告庚○○等人共同或協助炒作股價行為，其總和犯罪所得雖未達1 億元，但亦達八千三百餘萬元，此已如前述。另因被告等人之共同或協助炒作行為，致宏大公司股價在短短4 個月內即從每股10元飆漲至每股29.20元，漲幅達192％，使被告庚○○、辛○○掌控之【宏大集團關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達38,597,200元，被告丑○○掌控之【丑○○關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達16,420,787.12元（即9,885,150+6,535,637.12=16,420,787.12元），被告壬○○掌控之【壬○○關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達18,852,712.8 8元（即13,032,362.88+3,655,700+2,164,650=18,852,712.88元，詳見附表九，另通緝之陳浚堂掌控之【陳浚堂關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利則有9,423,000 元）；另被告丑○○就非法經營全權委託投資業務犯行，其不法犯罪所得經估算約1,670,155 元，其等獲利至豐等一切情況，就被告丑○○ 犯非法經營全權委託投資業務罪部分，量處有期徒刑6月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明：㈠被告丑○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項、第38條之2 第1 項、第2 項）。㈢經查，被告丑○○在原審中以證人身分證稱：其為客戶代操，獎金都一樣，獲利要6％以上才有績效獎金，若虧損也要先填平虧損，大約是收獲利的10％至15％，壬○○部分我是收10％等語（見原審107 年10月19日丑○○證詞筆錄）。次依卷附被告丑○○與其客戶洪金川之「委託下單同意書」（A1-11卷第68頁），就客戶洪金川部分，丑○○係在代操獲利超過總投資金額6 ％時，得請領績效獎金，獎金計算方式為投資期間全部獲利之15％。依此認定丑○○就客戶洪金川部分，其得領取之績效獎金為獲利總金額之15％，其餘客戶則為獲利總金額之10％，並以丑○○為各客戶代操獲利金額，乘以丑○○就各客戶可獲得之獎金抽成，推估丑○○就為各客戶代操所領取之績效獎金，共達 1,670,155 元（計算方式詳附表十），應依刑法第38條之1第1 項規定沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。二、被告丑○○上訴意旨略以：被告丑○○就此部分坦承犯行，惟被告丑○○為客戶代操之獎金，是繫於投資盈虧，然被告丑○○ 為上揭客戶交易宏大公司股票，因宏大公司股票無量崩跌，無從脫售所購入之股票，均受有嚴重虧損，依丑○○與客戶間約定不僅無法獲得任何報酬，更必須對客戶所受虧損負損害賠償責任，根本就未獲有任何犯罪所得，在被告丑○○未受有任何不法行為之犯罪所得之情形下，率於原判決附表十以證券投資信託及顧問法或相關刑罰法規所未規定之擬制計算方式，推定被告丑○○之犯罪所得，無異對違反證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪者，創設法律所未規定之義務負擔，於法自有未合云云。惟查，被告丑○○就此部分對提起上訴，其雖坦承犯行，然就沒收部分依被告丑○○與客戶間簽立之契約有上開獲利取得報酬，被告丑○○雖於本院準備程序及審理時均表示因宏大公司股票下跌，並未取得任何報酬等情，惟迄今仍未提出詳細資料以證其說，依據此次沒收修法，即表示任何不得保護犯罪所得，被告丑○○既因與客戶約定而獲得利得，證券投資信託及顧問法既未就沒收部分規定，則回歸至刑法沒收規定，依約沒收，被告丑○○仍執前詞，業經本院指駁如上，已如前述，故就被告丑○○此部分上訴為無理由，應予駁回。伍、撤銷改判理由及科刑審酌事項【即被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○（除非法經營全權委託投資業務罪外）、壬○○】：一、原審以被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告癸○○於第二分析期間擔任出納而非會計兼出納；㈡被告乙○○於第二分析期間擔任張永智助理，而非管理處主任。㈢又違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第171條第7項之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之排除條件。故仍應依證券交易法第171條第7項宣告沒收，查，附表九所示，被告被告庚○○、辛○○（即附表九編號1至20，並無資料顯示癸○○、乙○○獲利）、壬○○（即附表九編號30、35至36）為本案違法行為，並而取得之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，復無過苛之虞、欠缺刑法之重要性、犯罪所得價值低微等情形，揆諸前揭說明，未扣案之如主文第二至三項、第五項所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審漏未審酌而未諭知沒收，容有未洽。二、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○明知與陳浚堂每日按約定時間以電腦Skype軟體下達指令，利用諸多人頭帳戶以密集連續且極端不正常方式下單買賣股票，偵查中亦明確證稱：「陳浚堂教我玩股票」，審判中亦不否認有所謂玩股票之表述，只是不願向合議庭進一步說明其所謂「玩股票」係指何意，然無論係玩股票或炒股票，使用通俗用語表述同夥進行非法勾當，至為符合古今中外以來認定事實的經驗法則。何況所謂利用諸多人頭帳戶玩股票或炒股票或其他人為炒作操弄（如炒房、期貨、哄抬物價等），本質上就含多數人（金主、操盤手、人頭串聯掌控利用者等）共襄盛舉之意，在「玩」的過程中必含同時為「他人」也為「自己」實施之動機與樂趣或報酬（如：獲得獎賞、報酬或寶貴的信任）。被告癸○○保管諸多人頭帳戶、確認下單情形、調度資金以完成交割並定期製作報表上呈給被告3大股東持續循環進行炒股方針，心中對被告等上級主管在炒作股票一事亦心知肚明，僅因受雇於人、為求工作等量刑因素而仍予配合，故被告癸○○、乙○○2人此等主觀上明知他人犯罪而仍予以配合實施，應有共同正犯之犯意聯絡。客觀上，苟無被告乙○○之以電腦或電話密集大量下單與確認行為，或無被告癸○○之保管帳戶、調度資金、完成交割以便各該人頭帳戶能繼續炒股交易，何能順利實施法條構成要件上之「連續」「委託」「買入」「賣出」或連續相對「成交」（交割）等行為，簡言之，若無被告癸○○、乙○○2人，何能完成上開構成要件行為？是被告癸○ ○、乙○○2人所為，係屬構成要件內行為，即完成構成要件事實所不可或缺之行為，即正犯行為。故被告癸○○、乙○○2人依其業務、經驗、智識對被告3大股東網羅、安排操盤手與大量人頭帳戶進行密集非法買賣股票（或玩股票）之一般主觀認知與客觀實施行為，應屬具有犯意聯絡與行為分擔之正犯行為，至於各別被告參與之程度或其受雇、聽命於上級有不得已因素等情節，核屬量刑問題，包括情輕法重等問題等語。被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人提起上訴，仍執前詞，否認犯行，及本院認被告癸○○、乙○○係幫助犯，而非檢察官所稱之正犯，業經本院指駁如前，其上訴均無理由。雖檢察官上訴意旨並未指摘及此，被告庚○○、辛○○ 、丑○○、壬○○認應無沒收問題，原判決認因被告庚○○、辛○○ 、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人應負損害賠償均未確定，故無法確知是否仍有餘額，而認無從就其等犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告，容有誤認，然原判決就此部分既有上開不當部分部分，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。三、科刑：㈠被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○之學、經歷及家庭、經濟狀況： ⒈被告庚○○自陳高商畢業，67年設立宏大公司，目前擔任該公司顧問，年薪約200萬元，已婚，育有1子3女，均已成年等語。 ⒉被告辛○○自陳工專畢業，目前任職宏來興公司，月薪約10萬元，已婚，子女已成年，上有高齡93歲之母親患有中度身心障礙，醫療及起居需被告照顧等語。 ⒊被告癸○○自陳高商畢業，自76年間進入宏來興公司工作，擔任出納工作至今，月薪約3萬多元，已婚，2子均已成年目前尚在就學，家中有父親中風，由母親照顧等語。 ⒋被告乙○○自陳工專畢業，75年至93年間擔任宏來興公司管理處主任。已婚，2子已成年。目前退休於辛○○處擔任兼職，月薪約5、6萬元，配偶罹患憂鬱症、暈眩及高血壓，需長期照顧等語。 ⒌被告丑○○自陳工專畢業，79年於營造業工作，91年至97年從事投資顧問工作，98年以後無業，以打零工維生。2子已成年、2子未成年，離婚後均由前妻照顧，108年以後解除低收入戶，目前仍以打零工維生，收入不穩定等語。 ⒍被告壬○○自陳專科畢業，97年開設麻辣火鍋店擔任負責人、9 7年5月至98年期間擔任宏大公司董事，目前從事餐飲業，收入不穩定，已婚，1子成年、3子未成年，家中有91歲生病母親及幼子需要照顧等語。㈡犯罪動機及目的：被告庚○○、辛○○、癸○○、乙○○、丑○○、壬○○等人知悉宏大公司營運不佳，猶為藉由以人為干預手段炒作股價以賺取暴利之不法意圖，而共同炒作拉抬宏大公司股價，致散戶等一般投資人不知而誤信投資，其等犯罪動機及目的均不足採。㈢犯罪手段、地位、角色、貢獻度：被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○分別掌控【宏大集團關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】，以前述連續高買、相對委託、相對成交等手法，共同操縱宏大公司股價，被告庚○○、辛○○係基於主導性之始作俑者地位，被告丑○○、壬○○亦以各自掌控帳戶共同炒股賺取暴利，對整體炒作股價結果而言亦具決定性之重要貢獻。至被告乙○○、癸○○則為提供帳戶、協助下單、協助處理股款交割、記帳等非構成要件行為，情節較輕。㈣犯罪期間之久暫、所獲利益及所生危害：被告等人共同或協助炒作股價行為，其總和犯罪所得雖未達1億元，但亦達八千三百餘萬元，此已如前述。另因被告等人之共同或協助炒作行為，致宏大公司股價在短短4個月內即從每股10元飆漲至每股29.20元，漲幅達192％，使被告庚○ ○、辛○○掌控之【宏大集團關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達38,597,200元，被告丑○○掌控之【丑○○關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達16,420,787.12元，被告壬○○掌控之【壬○○關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利達18,852,712.88元（詳見附表九，另通緝之陳浚堂掌控之【陳浚堂關聯帳戶】獲得已實現及擬制獲利則有9,423,000元），其等獲利至豐。㈤犯後態度：被告等人對於操縱股價犯行，均矢口否認犯行，難認有悔意，量刑不宜從輕。被告丑○○對非法經營全權委託投資業務犯行，固坦認犯行，然此造成股票市場之穩定及投資大眾損失，尚難僅憑其有認罪之事實即為量刑從輕之依據。㈥綜上，就被告等人上開共同或幫助操縱宏大公司股價犯行，分別量處如主文第二項至第七項所示之刑。㈦另被告丑○○為上述共同操縱股價犯行及非法經營證券全權委託投資業務犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依修正前之規定，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑之結果，原可易科罰金之刑亦不得易科罰金，則對於原欲易科罰金之受刑人難認有利；而依修正後規定，受刑人可依其意願，可選擇向檢察官提出請求定其應執行之刑，亦可選擇就原得易科罰金之罪繳納罰金，而不請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪定其應執行刑。經比較新舊法結果，因修正後之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪是否定應執行刑部分，應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告。故本案就被告丑○○所犯不得易科罰金之共同操縱股價罪與得易科罰金之非法經營全權委託投資業務罪，其中非法經營全權委託投資業務罪部分，並依刑法第41條第1項規定，就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。四、沒收（即違反證券交易法第155 條第2項準用同法第155條第1項第3 款、第4 款、第5 款部分犯罪所得沒收）：㈠刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證券交易法第171條第1至3 項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第171條第7項之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，上開證券交易法（特別刑法）所定「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。另為貫徹證券交易法第171條第7項之立法目的，除非確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。㈢所謂排除沒收或追徵之「實際合法發還」，應限於個案已實際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，始克當之，因犯罪而民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，固不待言，若如被害人因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，亦不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念，自仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人或得請求損害賠償之人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第791號、108年度台上字第1440號、108年度台上字第1900號等判決意旨參酌）。至上開「實際合法發還」之排除沒收、追徵事由，法院判決確定後始行發生者，檢察官於執行時亦應適用，即「實際合法發還」之情形，於法院判決後嗣後始行發生者，檢察官於執行沒收時仍應先予扣除，併此說明。㈣按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26第1項分別定有明文。檢察官上訴意旨認：本件被告庚○○、辛○○、癸○○ 、乙○○、丑○○、壬○○違反證券交易法第155條第2項準用同法第155條第1項第3款、第4款、第5款規定之行為，依檢方107年1月19日補充理由書（第四點）及107年3月8日論告書（第六點）提出之犯罪所得實際流向與運用方式：被告等於97年6月完成炒股犯行、取得炒股犯罪所得後，即以炒股犯罪所得（即原審認定8千3百餘萬元），交由被告大股東3人控制之永翔開發股份有限公司、永讚開發投資股份有限公司、宏來興公司、蘇輝成認股注資，於97年6月20日充作私募募得資金「8,800萬元」（認購1,100張普通股，每股8元），並於97年7月2日由被告辛○○、庚○○、蔡紹嵩等宏圓投資股份有限公司董事會決議，通過轉投資「8,600萬元」設立城家建設股份有限公司，此有宏圓投資股份有限公司董事會議事錄、宏大拉鍊股份有限公司現增私募股票股東名冊、宏大拉鍊股份有限公司繳納股款證明書（詳後附右下方頁碼97、99、103、104頁）資料可憑，堪認被告藉炒股所得取得私募增資所需資金，將犯罪所得用於轉投資設立新的建設公司（負責人：辛○○，地址：臺北市○○區○○路0段00號2樓，公司登記資料詳後附），犯罪所得落袋為安。原審認定之犯罪所得金額（8,300萬餘元）與被告轉投資設立新公司之資本額（8,600萬元）相近，勘認本案犯罪所得所生財產已如數現形、並經司法程序確認，爰檢方聲請上訴審法院於8,300萬元範圍內，裁定扣押包括「城家建設股份有限公司」在內之被告等名下財產（含股票、有價證券），作為未來應沒收或追徵之標的等語，惟本件認定被告有附表九所示之不法犯罪所得，然該不法之犯罪所得係指本件被告庚○○、辛○○、丑○○、壬○○為上開行為之不法利得，且無證據證明該犯罪所得即為被告辛○○等人供轉投資城家建設股份有限公司，檢察官既未進一步提出上開情事之關連性事證，尚難以不法犯罪所得與城家建設股份有限公司之資本額相近，即認不法所得即為投資款項，況本件城家建設股份有限公司亦未參與訴訟，自難就此部分宣告沒收，附此敘明。㈤有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。 ⒈被告庚○○、辛○○犯罪所得部分：附表九編號1至20之不法所得共計為38,597,200元（並無資料顯示癸○○、乙○○獲利），而被告庚○○、辛○○、張永智共犯本件犯行，然因無證據顯示被告庚○○、辛○○及張永智各自取得之金額為何，而被告庚○○、辛○○及張永智為共犯，故以3 人均分，以較有利於被告庚○○、辛○○之認定，被告庚○○、辛 ○○之犯罪所得各12,865,733元（即38,597,200元÷3=12,865, 733.33元【小數點採四捨五入，小數點不計入】）。 ⒉被告丑○○犯罪所得部分：被告丑○○為附表九編號31至34之人，代為操作股票，其獲利部分為非法經營全權委託投資業務罪佣金，已如前述，故此部分並未有不法所得，故不宣告沒收。 ⒊被告壬○○犯罪所得部分：被告壬○○所有於附表九編號30帳號，既係認定由被告丑○○代為操作股票，且與陳浚堂、被告壬○○共犯本案，故此部分犯罪所得，與附表九編號35至36之被告壬○○所有之帳號之犯罪所得，共計為19,568,000元（即6,535,637.12+13,032,362.88=19,568,000元）。 ⒋依上所述，被告庚○○、辛○○、壬○○所為本件違法行為而取得之上開犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，復無過苛之虞、欠缺刑法之重要性、犯罪所得價值低微等情形，揆諸前揭說明，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第2、3項規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告庚○○、辛○○、癸○○、張永智（已歿）、馮國樑（另案通緝中）與共犯詹正田（係宏大公司上游廠商宜進實業股份有限公司【下稱宜進公司】及億進實業股份有限公司【下稱億進公司】之實際負責人，其所犯證券交易法案件，業經臺灣臺北地方法院以106年度金訴字第3號判決無罪確定），共同基於製造宏大公司股票交易活絡假象及抬高宏大公司股票交易價格之犯意聯絡，在96年2月1日至同年4 月30日第一分析期間，由被告庚○○、辛○○與張永智使用附表一編號1至11證券帳戶，共犯詹正田使用附表一編號12至16 證券帳戶，馮國樑則使用附表一編號17至20證券帳戶，癸○○ 則出借個人證券帳戶及負責保管附表一編號1至11證券帳戶，及製作「宏大股票交易明細」回報張永智、庚○○、辛○○，並進行資金調度、股款交割作業，其等即針對宏大公司股票，共同為附表四「96年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示連續相反買賣委託致相對成交，而製造宏大公司股票交易活絡之假象；同時又共同為附表六「96年間連續買進明細表（盤前、盤中）」所示連續以高價委託買進宏大公司股票，而以人為方式拉抬宏大公司股價，並致宏大公司股票收盤價自96年2月1日之每股7.78元上漲至96年4月30日之每股23.80元，漲幅達205.91％，較同期間櫃檯買賣加權股價指數漲幅7.11％高出數十倍。因認被告庚○○、辛○○、癸○○等人，就此部分，另涉犯證券交易法第155條第1項第4款及第5款之製造交易活絡假象及高買股票罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、被告庚○○、辛○○、癸○○之答辯要旨如下：㈠被告庚○○：本案宏大公司股票交易均係已歿之張永智全權操作。被告雖曾配合張永智指示出售宏大公司股票，但對於交易細節均無所知，故無操縱股價之犯意及行為。 ⒈被告原與張永智、辛○○集資各三分之一成立名為「三A資產」，交由張永智全權操作理財。宏大公司在96及97年間為「辦理私募」，便由張永智運用「三A資產」買賣宏大公司股票以生私募所需資金。但張永智運用「三A資產」買賣宏大公司股票及其過程，及癸○○係使用何帳戶、癸○○有無出借帳戶等節，被告均不知情。 ⒉96年間第一分析期間，被告帳戶涉及之「相對成交」（與林秋豔、姜智國、癸○○相對成交，詳情參見附表四「96年間相對委託買賣及相對成交明細表」），係為宏大公司「辦理私募需要資金」而為，且均係「盤後交易」，並不影響股價。抑且，被告此部分交易係配合張永智指示出脫老股，被告並未過問成交對象為誰，被告事後方知出脫之對象係宏來興公司之林秋豔、姜智國及癸○○。至其餘帳戶之「連續買賣」，全係宜進公司與馮運凱之交易，與被告無關。 ⒊詹正田買賣股票係為宜進公司之資金運用，馮國樑係搶漲停板之極短線操作，並無犯罪可言。因此，被告庚○○與詹正田、馮國樑並無任何操縱股價之犯意聯絡及行為分擔。 ⒋本案應適用104年7月1日修正後證交法第174條第1項第4款之規定，即連續買賣行為應以「而有影響市場價格或市場秩序之虞」為要件。但依交易記錄顯示，本案相關交易均無影響市場價格或市場秩序之虞。 ⒌「相對成交」中關於「股票交易是否活絡」之判斷，應以該股票之「日週轉率」（日成交總量除以該發行公司實收資本額）為判斷標準。依此標準，依交易記錄顯示，本案縱有相對成交，亦不符合「相對成交」行為之「造成股票交易活絡假象」之要件。㈡被告辛○○：本案宏大公司股票交易，均係張永智為宏大公司籌措資金所為，非為操縱股價，被告對交易細節均不知悉：⒈宏大公司於95年間經簽證會計師指出資金不足而須改善財務結構，但如由公司內部人大量拋售持股換取現金，不但程序繁複，又易造成股價波動。張永智因此欲將資金移轉至林秋艷等人頭帳戶，備供買進宏大公司股票之金源，因此指示被告等人出售持有之宏大股票，由林秋艷等人頭帳戶買入，俾於日後賣出宏大股票能取得所需資金。 ⒉被告係在95年間得知宏大公司董事會討論現金增資案，在96年3月間應張永智要求出售持有之宏大股票1,000張，但關於資金及人頭帳戶如何安排等細節，均由張永智處理，被告均未參與亦不知悉。 ⒊被告與詹正田不熟，與壬○○僅在餐廳打過招呼，更不認識馮國樑、陳浚堂、丑○○等人。被告與其等並無操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⒋96年間第一分析期間長達三個月，其中僅有6日交易量較多，縱有相對成交，其數量或所占比例極為輕微，又均屬盤後定價交易，不影響宏大股價，不會造成宏大股票市場交易活絡表象，亦與被告無關。㈢被告癸○○： ⒈被告係宏來興公司之出納，並未保管張永智、辛○○、庚○○或其他人的證券帳戶存摺及印章，僅單純受公司董事長張永智之指示，由張永智將請款單、用印過之銀行取款條連同存款單、電匯單等交給被告，由被告持本案相關存摺辦理交割股款之存匯作業，但被告並不知悉張永智等人利用諸多帳戶交易宏大股票之目的，亦無與張永智等人有何操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⒉被告係基於自己的理財規劃，利用自己凱基證券帳戶及配偶徐思凱統一證券帳戶、宏來興公司會計施昭如之凱基證券帳戶（即附表二編號7、10、11）交易宏大公司股票，但被告並未讓宏來興公司任何人知悉，交易期間亦與本案分析期間無關，是與被告等人交易宏大公司股票無關。 ⒊除辛○○、庚○○、乙○○外，被告不認識其他共同被告，被告與其等並沒有共同操縱股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⒋扣押之所謂「交割記錄」（扣押物編號1-2-4至1-2-7），係被告在收到乙○○交付之交割單後，自行謄繕、彙整、留存，以備張永智訊問時得以查證回應，被告未曾交付他人閱覽。另有部分「宏大股票交易明細」（扣押物編號1-2-1及1-2-2）並非被告製作，有部分（編號1-2-3）係被告於97年9月起方開始製作，俱與本案無關。 ⒌辯護人姜鈺君律師為被告癸○○辯稱：關於第一分析期間部分，檢察官以被告曾經依張永智指示在96年4月8日及96年5月21日，辦理馮國樑帳戶存款各1千萬及453萬3500元，而認為與原判決附表一編號17-20證券帳戶之宏大股票交易有關，但經整理上開證券帳戶宏大股票交易後可知，上開兩筆存款時間與金額，與上開帳戶之宏大公司股票交易時間、買進金額及賣出金額，無一相符，根本無從證明與上開帳戶之宏大股票交易有關，更何況檢察官根本從未舉證二者之間有何關聯等語。四、經查：㈠就此期間之附表一各證券帳戶實際掌控情形： ⒈附表一（96年2月1日至同年4月30日第一分析期間）證券帳戶： ⑴編號1至3之庚○○、辛○○之證券帳戶，分別為庚○○、辛○○所實際掌控（辛○○就其編號3證券帳戶係辯稱應張永智之要求出售宏大股票，但不否認為其實際掌控）；編號9張永智之證券帳戶，則為張永智實際掌控；編號4至8、10及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶，則為已歿之張永智所實際掌控，此分別經被告庚○○、辛○○、癸○○在本院中坦認不諱。 ⑵編號12至16宜進公司及億進公司之證券帳戶，係由詹正田實際掌控，此為詹正田在原審中所有不爭執。 ⑶編號17至20馮國樑、馮運凱及王光凱證券帳戶，均由馮國樑實際掌控下單，並有夏美香（編號17及19證券帳戶營業員）、馮運凱及張念魯（編號20證券帳戶營業員）之調查局詢問筆錄（夏美香調查筆錄：A1-10卷第43頁反面；馮運凱調查筆錄：A1-11卷第76頁至第79頁；張念魯調查筆錄：A1-10卷第40頁反面），及王惠碧（王光凱之秘書）之檢察官偵查筆錄（A1-5卷第172頁）在卷可查。㈡被告庚○○、辛○○辯稱，96年間就附表一各證券帳戶之多筆相對成交，均係張永智欲藉由出脫「三A資產」中其3人持有之宏大公司股票，以籌措認購宏大公司辦理私募之資金，同時為迴避其3人身為董事所受轉讓股權之限制，故先將其3人持有之宏大公司股票轉讓至人頭帳戶，再以人頭帳戶逐步出售，以順利籌措應募資金。經查： ⒈96年第一分析期間相對成交尚堪認為迴避董事轉讓股權限制，故先轉讓至人頭帳戶以逐步出售籌得私募股款： ⑴宏大公司96年3月23日、96年4月23日、96年10月29日在「公開資訊觀測站」發布之重大訊息，宏大公司董事會先後通過下列私募普通股或可轉換公司債之決議：宏大公司於96年3月23日及96年4月23日先後在「公開資訊觀測站」發布之重大訊息，宏大公司董事會決議辦理私募普通股，私募股數不超過1,100萬股，私募價格約為定價日前數營業日股價均數之80％。嗣於96年10月29日又決議辦理私募有擔保可轉換公司債，發行總額暫訂8,000萬元；此二次私募資金用途均為「償還借款，改善財務結構」。宏大公司在96年間確有辦理私募普通股及可轉換公司債事宜。 ⑵再依財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會）90年6月5日（90）台財證（三）字第1585號函，96年及97年間，公開發行股票公司之董事或持有公司股份超過股份總額10％之股東，欲在集中交易市場或證券商營業處所轉讓其持股者，其持有期間、每一交易日得轉讓數量比例設有限制。宏大公司在96年及97年間既係上櫃之公開發行股票公司，其董事即張永智與被告庚○○、辛○○如欲在櫃檯買賣中心轉讓其持股，確應受上揭轉讓數量及比例限制。⑶96年間張永智、被告庚○○及辛○○之證券帳戶，與編號4至8、1 0及11之姜智國、林秋艷、癸○○等人證券帳戶間，依附表四之96年間相對委託買賣及相對成交明細表所示，宏大公司董事張永智及被告庚○○、辛○○之證券帳戶，先後在96年3月14 日、15日、19日至21日間，以「盤後交易」之方式，各委託出售1,000張宏大公司股票；另一方面，由宏大公司張永智掌握之被告癸○○及姜智國、林秋豔等3人帳戶，亦以盤後交易之方式，為相反買進之委託，而致相對成交共2,977張（實際成交為3,000張）。 ⑷綜上，庚○○、辛○○及張永智3人，於宏大公司96年間辦理私募普通股之資金，出售手中上開持股，雖不排除係為同時為迴避金管會所定因身為宏大公司董事所受轉讓持股數量之限制，而欲將其等名下持有之宏大公司股票，先行移轉至癸○○、姜智國、林秋豔等人頭名義之下，再由癸○○、姜智國、林秋豔於市場上逐步出售以籌集資金（癸○○、姜智國及林秋豔於 96年4月16日在市場上共出售2,000張宏大公司股票）外，庚○○、辛○○及張永智3人其係以盤後交易方式，出脫其持股，且在每日上限為之，雖其有如被告庚○○、辛○○等人所稱係為「迴避身為宏大公司大股東轉讓持股限制，而將手中持股先轉讓給姜智國、林秋艷、癸○○等人頭帳戶伺機出售」，主觀上難認庚○○、辛○○及張永智3人係基於造成宏大公司股票交易活絡假象之意圖所為。是單就96年間張永智及被告庚○○、辛○○與被告癸○○及姜智國、林秋豔間相對成交宏大公司股票部分，尚堪信係為其等所稱迴避內部人轉讓持股限制所為，被告庚○○、辛○○就此部分相對成交提出之解釋，尚屬可採。㈢詹正田係宜進公司及億進公司負責人部分： ⒈依卷附臺灣證券交易所股份有限公司於96年2月16日函宜進公司所示（A1-5卷第77頁至反面），告知宜進公司就其94年及95年第3季財務報告有應改進事項，要求宜進公司應積極催收應收關係人款項（含銷貨、出售資產及股權部份），另對資金貸與對象關係人寶田投資、冠達投資、心懋投資及東宏投資持有之資產為保全措施；在95年財務報告中清楚揭露相關關係人交易事項；及於每月10日前，按月於公開資訊觀測站揭露高流動性資產、短期借款（包括應付短期票券）及一年內到期之長期借款餘額等相關財務資訊及公司因應措施，及揭露應收關係人款項餘額及收款情形等項。換言之，證券交易所在96年2月16日當時，確有要求宜進公司必須改進其財務狀況，尤其著重在宜進公司之高流動性資產即現金、銀行存款等項，是宜進公司當時應有盡速提高包括現金等高流動性資產水準之沉重壓力。 ⒉依附表四「96年間相對委託買賣及相對成交明細表」所示，⑴詹正田係在96年4月2日收盤後之下午2時7分，先利用其掌控之宜進公司帳戶，分2筆分別委託賣出各499張宏大公司股票（共委託賣出998張），又利用其掌控之億進公司帳戶，分2筆委託買進各499張宏大公司股票（共委託買進998張），因而相對成交各496張及499張，共995張。 ⑵詹正田在96年4月3日開盤前之上午8時46分，利用其掌控之億進公司帳戶中995張宏大公司股票，分2筆委託賣出各496張及499張（共995張）。 ⑶馮運凱以96年4月3日開盤前之上午8時50分至51分間分9筆委託買入，共成交450張。 ⑷詹正田利用其掌控之宜進公司、億進公司帳戶，在相同時間為相反買賣之委託，進而相對成交。 ⑸惟並無證據顯示詹正田與馮運凱有何共同炒作宏大公司股價之聯繫，是無法單以億進公司在96年4月3日委託賣出之995 張宏大公司股票，由馮運凱買入450張乙情，遽而推認此係詹正田係為與馮運凱為共同造成宏大股票交易活絡假象或操縱宏大股價目的，所為之相對買賣委託。 ⒊另依附表六「96年間連續買進明細表（盤前、盤中）」所示，自96年2 月至4 月間，交易情形如下： ⑴馮運凱①在96年4月14日上午9 時0 分26秒起至9 時4 分41秒間，分6 筆以高於前一盤揭示成交價或漲停價之價格掛單買進共731 張，②及在96年3 月30日下午1 時24分12秒，以低於前一盤揭示成交價之價格掛單賣出1 張； ⑵另宜進公司分別在96年3 月19日及22日亦以低於前一盤揭示成交價之價格掛單賣出1 張、3 張及9 張。 ⑶然無充分證據認定馮運凱或宜進公司帳戶或宜進公司負責人即被告詹正田與被告辛○○、庚○○、癸○○等人有何關聯或犯意聯絡，且此高價委託買進僅有1 日、低價委託賣出亦僅3 日，次數甚少且並非連續為之，彼此間亦無何關聯，難認係基於以人為方式抬高或壓低宏大公司股票交易價格之意圖所為。 ⒋再參以宜進公司係宏大公司之法人董事，如宜進公司欲藉由出售所持宏大公司股票以提高流動性資產水準，亦會受依行政院金融監督管理委員會90年6月5日（90）台財證（三）字第1585號函，96年間，公開發行股票公司之董事或持有公司股份超過股份總額10％之股東，欲在集中交易市場或證券商營業處所轉讓其持股者，其持有期間、每一交易日得轉讓數量比例設有限制，即（法人）董事轉讓持股之數量及比例限制。宜進公司、億進公司既係上櫃之公開發行股票公司，其董事詹正田如欲在櫃檯買賣中心轉讓其持股，確應受上揭轉讓數量及比例限制。且宜進公司、億進公司確均在96年4月2日收盤後，才為委託買進及賣出，而非在盤中為之。詹正田稱其當時因亟欲改善宜進公司財務狀況，故欲將宜進公司所持宏大公司股票出脫，又為迴避金管會所訂董事轉讓持股之數量比例限制，方先以億進公司向宜進公司以盤後交易方式買進，再由億進公司逐步出售等情，尚屬有據，尚難認詹正田利用宜進公司及億進公司帳戶針對宏大公司股票所為之相對委託乃至相對成交，主觀上係基於造成宏大公司股票交易活絡假象之意圖所為。 ⒌綜上所述，並無直接證據認定宜進公司帳戶或宜進公司負責人詹正田與被告庚○○、辛○○、癸○○等人有何關聯或犯意聯絡，且此高價委託買進僅有1日、低價委託賣出亦僅3日，次數甚少且並非連續為之，彼此間亦無何關聯，難認係基於以人為方式抬高或壓低宏大公司股票交易價格之意圖所為。㈣馮國樑、馮運凱、王光凱部分： ⒈被告癸○○不認識馮國樑，就起訴書附表一編號17至20號馮國樑、馮運凱、王光凱等人證券帳戶（即原判決附表一編號17至20號）於本案第一分析期間之宏大公司股票交易，毫無瞭解及參與，縱被告癸○○曾依張永智指示，於96年4月8日及96 年5月21日辦理馮國樑帳戶存款各1000萬元及453萬3500元，惟依櫃買中心106年6月7日函送宏大股票交易報表電子檔列印資料卷第3至20頁之投資人委託成交對應表，整理之起訴書附表一編號17至20號馮國樑、馮運凱、王光凱等人證券帳戶之宏大公司股票交易（見原審卷被告癸○○107年3月9日刑事辯護意旨狀所附被證4號，見原審卷被告答辯狀六第150頁至第153頁），可知，上開2筆存款之時間及金額，與上開馮國樑、馮運凱、王光凱等人證券帳戶宏大公司股票交易之時間、買進金額、及賣出金額，均無一相符，無法證明與上開起訴書附表一編號17至20號馮國樑、馮運凱、王光凱等人證券帳戶之宏大公司股票交易有關，是被告癸○○與馮國樑、馮運凱、王光凱間，並無任何犯意聯絡及行為分擔。 ⒉另附表六「96年間連續買進明細表（盤前、盤中）」所示，檢察官主張之96年2月至4月間，僅見馮運凱在96年4月14日上午9時0分26秒起至9時4分41秒間，分6筆以高於前一盤揭示成交價或漲停價之價格掛單買進共731張，及在96年3月30日下午1時24分12秒，以低於前一盤揭示成交價之價格掛單賣出1張；但並無任何證據顯示馮運凱、王光凱或馮國樑3人，與張永智或被告庚○○、辛○○、癸○○間有何關聯或炒股犯意聯絡，本案尚乏充分證據認定馮運凱與被告庚○○、辛○○、癸 ○○等人有何關聯或犯意聯絡，且此高價委託買進僅有1日、低價委託賣出亦僅3日，次數甚少且並非連續為之，彼此間亦無何關聯，難認係基於以人為方式抬高或壓低宏大公司股票交易價格之意圖所為。 ⒊綜上所述，並無直接證據認定馮國樑、馮運凱、王光凱與被告庚○○、辛○○、癸○○等人有何關聯或犯意聯絡，且就馮運凱上開高價委託買進僅有1日、低價委託賣出亦僅3日，次數甚少且並非連續為之，亦無何關聯性，難認其等係基於以人為方式抬高或壓低宏大公司股票交易價格之意圖所為。㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能證明被告庚○○、辛○○ 、癸○○3人確有本案此部分在96年2月1日至同年4月30日第一分析期間，有檢察官所指之共同操縱宏大公司股價犯行，或與宜進公司帳戶或宜進公司負責人詹正田；馮國樑、馮運凱、王光凱與被告庚○○、辛○○、癸○○等人有何關聯或犯意聯絡，及未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告庚○○、辛○○、癸○○3人，確有以此為違反證券交易法犯行之有罪心證，即逕認被告庚○○、辛○○、癸○○3人有犯本案犯行之超越合理懷疑之有罪確信；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告庚○○、辛○○、癸○○3 人有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕，有利被告」之法諺下，應認不能證明被告庚○○、辛○○、癸○○3人犯罪，而為被告庚○○、辛○○、癸○○3人無罪之諭知。五、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告庚○○、辛○○、癸○○有檢察官起訴之被訴自96年2月1日至同年4月30日間（即起訴書所稱「第一分析期間」）犯證券交易法第171條第1項第1款高買證券罪部分犯行，而諭知被告庚○○、辛○○、癸○○無罪，核無不合，應予維持。㈡檢察官上訴意旨略以：⒈發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額10%之股東，其股票之轉讓（包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者），應依下列方式之一為之：⑴經主管機關核准生效日後，向非特定人為之；⑵依主管機關所定比例，向主管機關申報之日起3日後在集中交易市場或證券商營業處所為之；⑶向主管機關申報之日起3日內向符合主管機關所定條件之特定人為之。證券交易法第22條之2第1項、第3項訂有明文。⒉被告辛○○、庚○○、及已歿之張永智（均為宏大公司董事即大股東）於96年3月14日、15日、19日、20日連續委託賣出各持有宏大公司股票約1,000張予控制人頭即宏大公司員工姜智國、林秋艷、癸○○名下之證券帳戶，該控制人頭帳戶內股票屬於被告利用他人名義持有，購股資金亦係來自被告辛○○、庚○○、及已歿之張永智，是被告等上開出售大量股票予控制人頭帳戶之行為，與自己賣給自己或左手賣給右手之性質無異，且被告利用控制人頭買進自己賣出之股票後，形式上亦係股份轉讓（同時構成相對成交），控制人頭再於集中交易市場售出，結果亦與被告自己在集中交易市場售出股份之性質無異，均為持股轉讓行為（且透過人頭帳戶買進後售出，形式上係屬多層交易、實質上仍係持股轉讓行為），並無法「迴避」證交法上開董事轉讓股權限制之規定。是被告等所述無法真實迴避董事持股轉讓限制之辯解，不能充當其實施特別作量、增加交易層次之相對委託與相對成交行為之正當理由。⒊參以被告等大股東命被告癸○○於96年4、5月間匯款新臺幣（下同）1千4百多萬予事後經通緝之馮國樑，並未說明其原因或理由，對比原審所認定宏大公司於第一分析期間當時辦理私募係因缺乏資金、故採信被告係出售老股而籌得私募股款乙節，更是難以說明被告等在宏大公司已面臨財務困難而缺乏資金情形下，竟還無端、毫無理由、且偵審中均避而不談地大方「注資」給馮國樑此一與宏大公司無任何生意往來之自然人，而馮國樑亦於96年4月11日利用自己名下與其控制之馮運凱、王光凱等帳戶相對成交276張宏大股票，又旋於3日後即96年4月14日上午高價（高於前一盤揭示價或漲停價）委託買進731張而成交138張，與被告等3大股東將大量持股以相對成交方式轉給控制人頭帳戶之交易模式如出一轍，勘認本案第一分析期間無論係資金來源、交易模式均符合相對委託與相對成交要件，被告所辯實不可採。綜上所述，原判決認事用法尚有上述疏誤之處，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請更為適當合法之判決等語。⒋然查，原判決已就此部分詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告庚○○、辛○○、癸○○3人就此部分，確有檢察官所指上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，並經本院指駁回如上，業如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告庚○○、辛○○、癸○○3人此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。原審認以此部分不能證明被告庚○○、辛○○、癸○○3人此部分犯行，而諭知被告庚○○、辛○○、癸○○3人此部分犯行無罪，經核其認事用法，尚無違誤，應予維持。丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第5款、第171條第1項第1款、第7項，101年1 月4日修正公布證券交易法第155條第1項第4款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第30條、第55條、第38 條之1第1項、第2項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官楊展庚提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　13　　日刑事第十七庭審判長法官鄭水銓法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。關於被告庚○○、辛○○及癸○○第一分析期間所涉無罪部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃亮潔中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 101年1月4日修正公布證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。附件卷宗代號對照表附表一：96年2月1日至同年4月30日第一分析期間證券帳戶使用情形二：97年2月1日至同年6月6日第二分析期間證券帳戶使用情形三：97年第二分析期間部分證券帳戶委託買賣明細表及買賣數量異動表 ⒈癸○○、徐思凱、施昭如證券帳戶委託買賣明細表帳戶相對委託買賣表 ⒉丑○○關聯帳戶委託買賣明細表 ⒊壬○○88132帳戶買賣數量異動表 ⒋蔡月霞帳戶買賣數量異動表 ⒌黃益雄帳戶買賣數量異動表 ⒍洪金川帳戶買賣數量異動表 ⒎壬○○關聯帳戶委託買賣明細表 (以下編號⒏至資料均源自附表五：97年間相對委託買賣及相對成交明細表） ⒏癸○○關聯帳戶-癸○○（凱基台北、元富古亭、元大寶來西湖）、徐思凱（統一證券）、施昭如（凱基台北）97年2月20 日起至97年6月6日期間賣出成交明細 ⒐癸○○關聯帳戶（癸○○--凱基台北、元富古亭、元大寶來西湖；徐思凱--統一證；施昭如--凱基台北）97年2月1日起至97年6 月5日期間買入成交明細 ⒑癸○○（凱基台北）97年4月1日起至97年5月28日期間賣出成交明細 ⒒癸○○（凱基台北）97年3月31日起至97年5月5日期間買入成交明細 ⒓徐思凱（統一證券）97年4月25日起至97年5月9日期間賣出成交明細 ⒔施昭如（凱基台北）97年5月2日起至97年5 月27日期間賣出成交明細 ⒕施昭如（凱基台北）97年2月1日至97年2月22日期間買入成交明細 ⒖陳浚堂關聯帳戶（廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉、舒佩蓮證券帳戶）委託賣出明細表 ⒗陳浚堂關聯帳戶（廖景炘、廖千蘋、吳雅萍、陳槿蓉、舒佩蓮證券帳戶）委託買入明細表 ⒘丑○○關聯帳戶（壬○○兆豐台中、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶）委託賣出明細表 ⒙丑○○關聯帳戶（壬○○兆豐台中、黃益雄、蔡月霞、洪金川、林郁玲證券帳戶）委託買入明細表 ⒚壬○○關聯帳戶（元大大安、大昌安康）委託賣出明細表 ⒛壬○○關聯帳戶（元大大安、大昌安康）委託買入明細表 謝秋美、戊○○證券帳戶（壬○○關係戶）買入成交明細 壬○○兆豐台中證券帳戶（丑○○代客操作）委託賣出明細表壬○○兆豐台中證券帳戶（丑○○代客操作）委託買入明細表壬○○證券帳戶（附表二編號30、35至36）委託賣出明細表 壬○○證券帳戶（附表二編號30、35至36）委託買入明細表 【陳浚堂關聯帳戶】、【丑○○關聯帳戶】、【壬○○關聯帳戶】相對成交張數四：96年間相對委託買賣及相對成交明細表五：97年間相對委託買賣及相對成交明細表六：96年間連續買進明細表（盤前、盤中）七：97年間連續高價買進明細表（盤前、盤中）八：96年間及97年間宏大公司股價走勢表及每日收盤價資料九：97年間操縱股價不法利得計算表十：丑○○非法經營全權委託投資業務罪犯罪所得計算表

臺灣高等法院107年度金上訴字第33號

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