最高法院109年度台上字第5794號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5794號

上訴人

徐嬿晴

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月6日第二審更審判決（109年度上更一字第50號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第14144、16426號，106年度毒偵字第2774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人徐嬿晴如原判決附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品共11罪刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。原判決關於量刑，就上訴人所犯附表編號1至3、5至7、9至11部分，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，對於上訴人所犯11罪，已以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定，並定應執行有期徒刑8年6月。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形。原判決並說明：刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件無足以引起一般同情之客觀情狀，而應予憫恕之處，核無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地之理由。以上均屬原審裁量職權之合法行使。上訴意旨以原判決將上訴人「販賣毒品11次、對象3 人」之犯罪事實，於適用刑法第57條量刑之標準、及是否依同法第59條酌減其刑時，重複援引並為矛盾之評價，未分別適用，已有理由矛盾之違法。又綜合上訴人販賣毒品對象僅3 人，時間短暫，金額及數量甚微，與中大盤毒梟有別，僅屬施用者間互通有無行為，及供出毒品來源，深具悔意，態度良好，暨上訴人經濟狀況不佳，仍多次小額捐款等情狀，另依「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」、「刑事案件量刑審酌事項參考手冊」中「販賣毒品案件量刑審酌事項參考表」、「焦點團體建議法院辦理毒品案件（……販賣……毒品）量刑審酌事項參考表」所載，本件應有刑法第59條規定之適用，原判決未酌減其刑，亦有不適用法則之違誤等語。惟上訴意旨所引「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」、「刑事案件量刑審酌事項參考手冊」之相關內容，均係供法院量刑之參考，因個案情節不同，尚難執為指摘原判決違法之論據。其餘上訴意旨，則係就原審裁量職權之行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印