最高法院109年度台上字第5916號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5916號

上訴人

NGUYEN VAN DAN（中文姓名：阮文民）

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月30日第二審判決（109 年度上訴字第2305號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第6814號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之不當科刑判決，改判仍論上訴人NGUYEN VAN DAN以殺人未遂罪，處有期徒刑6 年，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人已坦承犯行，且與被害人達成和解，賠償新臺幣25萬元，並取得被害人之諒解，及其犯罪情節暨刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑後之法定刑範圍，且無違量刑辯論程序情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決未依該規定酌減其刑，已敘明理由，核無違法可言。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，泛稱：原審就量刑辯論之程序，尚有未臻詳盡之處，又未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重等語。經核係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之程序事項，執為指摘，難謂已符合法定第三審之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘