最高法院109年度台上字第762號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第762號

上訴人

林裕庭

選任辯護人

吳莉鴦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月2 日第二審判決（108 年度上訴字第309 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第1519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決關於此部分事實認定：上訴人林裕庭於民國106年10月間某日某時，在南投縣名間鄉松柏嶺往二水方向之路旁，將重量不詳之甲基安非他命1 包，以新臺幣1 千元之價格，販賣並交付給盧素綿等情。因而撤銷第一審關於此部分無罪之判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：

（一）依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述之外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。依據原審108 年3 月19日審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人已爭執證人盧素綿於警詢所為陳述之證據能力（見原審卷第83頁）。原判決理由先說明盧素綿於警詢及偵訊時（經具結）之供述，均有證據能力（見原判決第3 頁倒數第12行以下至第4 頁第6 行、第4 頁倒數第2 行至第5 頁第1 至6 行），復將盧素綿於警詢、偵訊時及第一審審理時，與重要待證事實相符之證詞，一併採為上訴人論罪之依據（見原判決第7 頁第12行至第22行）。則依上開說明，盧素綿警詢之供述，似欠缺「必要性」之要件，從而，與上開傳聞法則例外之規定不合，已屬採證違法。

（二）刑事訴訟法第379 條第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。原判決事實認定：上訴人於「106 年10月間」某日，在「南投縣名間鄉松柏嶺往二水方向」之路旁，為本案犯行，於判決理由內，則引用上訴人於警詢之供述，作為認定事實之證據之一（見原判決第6 頁倒數第3 行至第7 頁第2行）。然則，細繹卷附上訴人警詢筆錄記載：「（問：你有無曾販毒給盧素綿？）我有販賣過二級毒品安非他命給盧素綿過。（問：販賣過幾次？你於何時、何地販賣多少安非他命毒品給盧素綿？）賣過1 、2 次吧，時間應該是在「106 年8 至9 月份」，地點在我老家「南投縣名間鄉○○巷00○0 號附近」，……。（你於106 年10月、12月及107 年1 月份有無販毒給盧素綿？）沒有」等語（見14583 號警卷第15頁），可見上訴人於警詢所實際陳述之時間及地點，相對照於原審所認定的事實，並不相符。則原判決援引此部分證據資料，作為認定事實之依據，非無與卷證資料不相適合之證據上理由矛盾情形存在。

（三）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第155條第1 項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又販賣毒品案件，關於購毒者指訴之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，無非屬於同一證據之累積，並非補強證據。仍應調查其他必要證據，以察該證言與事實是否相符，以擔保證言之真實性。本件證人盧素綿固於警詢、偵查及第一審審理時，證稱：於106 年10月間，向上訴人購買毒品乙情（見原判決第7頁第12至22行）。然而，盧素綿於第一審經詢問：「（你怎麼能夠講出這三次的時間跟地點，你是用什麼方式去回憶這三次的時間、地點有交易？）因為電話也有錄音到了」、「（106 年的10月，在松柏嶺往二水方向的路邊交易，這一次這個10月份的時間，是警察提示你的，還是你自己想的10月份的時間？）那個也是警察跟我講，10月份他們也有錄到」等語（見第一審卷第238 頁、第240 頁）。如果無訛，盧素綿係因警察告知其有錄到音，才指證106年10月間與上訴人有毒品交易。惟依卷附與本次犯行有關之監聽譯文資料，僅有107 年2 月9 日、同年3 月6 日而已（見偵查卷第23頁），則除該2 日之外，盧素綿所為證述，是否有其他補強證據，以確信其為真實？原判決遽採為上訴人有如其事實欄所載販賣毒品犯行，認定之依據，尚嫌速斷。

（四）審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，方為適法。原判決事實認定：上訴人以其所持有門號0000000000號之行動電話，與盧素綿持用「不詳門號」之行動電話聯絡交易（見原判決第1 頁倒數第7 行至第5 行）。惟稽諸卷附盧素綿於警詢時證稱：我以我女兒的名字申請0000000000號電話使用，從105 年12月份申請開始，都由我使用迄今（見14583 號警卷第66頁）；於第一審證稱：我是撥打所使用的上揭行動電話，跟上訴人所持用的上揭電話聯絡等語（見第一審卷第229 頁）；再依卷附上訴人手機翻拍照片，上訴人與盧素綿以上揭電話聯繫時間，分別為106 年12月5 日（未接通）、107 年2 月9 日、同年3 月6 日（見14583 號警卷第44頁），並無106 年10月間之通聯紀錄。倘皆無訛，則盧素綿既供稱係使用上揭電話與上訴人聯繫，但原判決究有何依據，或經由如何之調查，得以認定盧素綿「另」有使用其他不詳電話？此亦與上訴人是否有於原判決所認定之時間，販賣毒品之犯行攸關，原判決未予說明，即論上訴人以販賣第二級毒品罪，理由仍嫌欠備。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否或刑罰量定是否妥適之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。

四、至於原判決附表編號2-7 部分，原判決維持第一審無罪判決，駁回檢察官之上訴後，檢察官未提起此部分上訴，已告確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭