最高法院109年度台上字第851號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第851號

上訴人

何亦恩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月20日第二審判決（108年度上訴字第940號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3894、12592、14037號，107年度毒偵字第849、3163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人何亦恩販賣第二級毒品罪（共2罪，均處有期徒刑）及販賣第三級毒品罪（共4罪，其中1 罪未遂）各罪刑，並為相關沒收之諭知，並駁回其在第二審之上訴，已載敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。且查：

(一)刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款等一切情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又無濫用其權限情事，因而予以維持，自無違法。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院裁量之職權。原判決認上訴人之行為，客觀上無何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，無該項減輕其刑規定之適用之理由。依上說明，其未適用該規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞就原審量刑職權之適法行使及已明白論敘之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭