臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第940號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第940號

上訴人

即被告

何亦恩

選任辯護人

張正忠律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第107 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3894號、第12592號、第14037 號、107 年度毒偵字第849 號、第3163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何亦恩明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA) 屬毒品危害防制條例第2 條第2 款所列之第二級毒品；愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（BK-DMBDB) 則屬同條例第2 條第3 款所定之第三級毒品，未經許可均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品（附表一編號2 、4 部分）、第三級毒品（附表一編號1 、3 、5 、6 部分）以營利之犯意，先於民國107 年2 月11日間，以其持用之用HTC 廠牌行動電話（如附表二編號3 ）所載微信通訊軟體暱稱「小超人」，刊登販賣毒品之訊息，遭網路巡邏之警員沈昱騰發現，即以刑事偵查技術上所謂之「釣魚」方式，與之連繫後，於附表一編號1 所示之時間、地點及以該表所示交易方式、毒品種類及價金進行交易時、佯裝為買家及埋伏之員警乃將之逮捕，而未能完成毒品交易，並扣得如附表二編號1 所示之物；詎何亦恩並未因此收到警惕，另又透過其所有APPLE 廠牌行動電話門號（如附表二編號4 ）所載微信通訊軟體，自同年6 月26日起至同年月28日止，供販賣毒品聯絡之用，於附表一編號2-6 所示之時間、地點及以該表所示之交易方式、毒品種類及價金，販賣予第二級毒品、第三級毒品予李輝鴻（暱稱「漸」）、李翊綾（暱稱「小萌」）及林正明（暱稱「小高」），並藉此營利。嗣因何亦恩於107 年6 月28日14時45分，應臺灣高雄地方檢察署檢察官偵訊時，佯稱其因在台北工作，當日係搭乘高鐵南下應訊，並打開其皮包稱要看有無車票時，乘隙欲丟棄其皮包內吸食用之愷他命1 包時，為法警查獲並報請檢察官偵查，並扣得上開供販賣毒品用之APPLE 廠牌行動電話1 支及由警方循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）何亦恩提起上訴，嗣被告於本院108 年10月4 日行準備程序時，就施用第二級毒品及轉讓第三級毒品部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第143 頁、第147 頁），是原判決關於被告施用第二級毒品及轉讓第三級毒品部分部分不在本院審理範圍。

二、證據能力之部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（本院卷第177 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告於警偵訊時，就其中附表一編號2 至6所示犯行坦承不諱；而於原審及本院審理時，則就附表一編號1 至6 所示全部犯行自白不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10771991700 號卷〈下稱警一卷〉第15-18 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第849 號卷〈下稱偵二卷〉第59-60 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第1259 2號卷〈下稱偵三卷〉第11-19 、32-33 頁，原審107 年度聲羈字第306 號卷〈下稱聲羈卷〉第10-12 頁，原審卷第55-91 、1 47-149、165-168 頁，本院卷第189 頁），且經證人沈昱騰於偵訊時；證人李翊綾、李輝鴻、林正明於警詢、偵訊時分別證述綦詳（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10772192500 號卷〈下稱警二卷〉第109-114 、121-122 、151-156 、227-230 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第389 4 號卷〈下稱偵一卷〉第29、83-84 、142-143 頁，偵三卷第31-32 頁），互核相符。

二、另依卷附扣案APPLE 廠牌行動電話門號所載微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片共53幀（警三卷第27至37頁、警一卷第27至47頁），足徵被告分別有與偽稱為買家之員警沈昱騰及暱稱「漸」、「小萌」、「小高」之李輝鴻、李翊綾及林正明等人連繫買賣毒品事宜，復有被告留存於相機相簿中照片22張（警一卷第48頁、49頁）、嘉義縣警察局布袋分局107 年2 月11日、高雄市政府警察局苓雅分局107 年6 月28日搜索扣押筆錄、如附表二編1 號至4 所示供販賣之第三級毒品愷他命2 包、摻有第三級22毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之梅粉3 包、供聯絡販毒用之HTC 廠牌行動電話1 支、APPLE 廠牌行動電話1 支等物扣案、搜索扣押物品目錄表、扣押物品照片、自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、毒品初步檢驗報告單、勘察採證同意書、高雄市立凱旋醫院107 年4 月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局依檢察官指揮之陳報函（見嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1070002364號卷〈下稱警三卷〉第53-63 頁，警一卷第73-77 、81-89 頁，警二卷第115-120 、125 、159-164 、233-238 頁，偵一卷第55-58 頁、64-66 頁、偵三卷第63頁、原審卷第49-50 頁）。再者，販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告自承：附表一編號1 部分約定以新臺幣（下同）4,200 元販售，附表一編號2 至5 部分價金則都已經收了，附表二編號6 部分是以積欠債務抵債等語（見原審卷第60-6 1頁），揆諸前開說明，應認被告如附表一編號1 至6 所示販賣第二、三級毒品均可賺取轉手間利潤，其確有販賣毒品而獲取不法利益之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠ 按3 ，4-亞甲基雙氧甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有；愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則屬同條例所定之第三級毒品，亦不得持有及販賣。核被告如附表一編號1 部分，其已依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，惟因警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪，所為係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；另被告所犯如附表一編號2 、4部分，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3 、5 、6 部分，則係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告持有如附表一編號2 、4 所示第二級毒品3 ，4-亞甲基雙氧甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至其持有如附表一編號1 、3 、5 、6 所示之第三級毒品行為，因純質淨重均未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題。

㈡ 被告所犯上開販賣第二級毒品罪（2 罪）、販賣第三級毒品罪（3 罪）、販賣第三級毒品未遂罪（1 罪）共6 罪間，因時地有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈢ 刑之減輕事由

1、附表一編號1 部分，被告已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

2、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查：附表一編號2 至6 所示販賣第二、三級毒品犯行部分，業據被告於偵查及審判中自白不諱，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至附表一編號1 之販賣第三級毒品未遂犯行，因被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時均否認販賣毒品（警卷第11頁、偵一卷第6-7 頁、原審聲羈卷第11頁），雖其後於原審及本院審理時自白之，然既與上開減輕規定要件不符，自無法適用之。

3、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告及其辯護人以被告年輕識淺，且其犯罪情節及販賣毒品所獲之利益均極微，實際販賣對象僅有4 人，造成之危害尚輕，無從與大量販賣毒品之毒梟首惡行為相比擬，故本案有情輕法重之情形，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟被告所犯販賣第二級及第三級毒品罪之最輕法定本刑均為有期徒刑7 年，經分依毒品危害防制條例第17條第2 項或刑法第25條第2項之規定減刑後，要無情輕法重之憾。且被告在通訊軟體微信通訊軟體張貼販賣毒品訊息之方式，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，所犯販賣第二級或三級毒品既遂或未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，何況其在警方查獲後，卻向檢察官謊稱人在北部故未遵期到庭應訊，實則仍租住在高雄85大樓內，持續販賣毒品，並於應偵查庭訊時，於皮包內仍持有第三級毒品愷他命1 包等情，實難認其有何情堪憫恕之情事。此外復無其他可執為酌減其刑之事由，被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無理由。

四、上訴論斷：

(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，更販賣第二、三級毒品，犯罪所生危害非輕，自應予責難；惟念被告年紀尚輕，且終究坦認全部犯行，並就犯罪細節清楚交代，犯罪後態度尚可；兼衡被告每次販賣毒品種類、數量、價金有所不同；另被告自述學歷為大學畢業、擔任洗車廠員、單親、與母親同住、家庭經濟狀況勉持，並有貸款等語（見警一卷第1 頁，原審卷第69頁、本院卷191 頁），暨其犯罪情節、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑及沒收攔」所示之刑，及就被告所犯如附表一所示各罪，定應執行刑為有期徒刑6 年6月。復就沒收說明:

1、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。至毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4 條第6 項、第3 項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表二編號1 至2 所示之愷他命2 包、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之梅粉3 包，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且為被告如附表一編號1 所示販賣第三級毒品未遂犯行未及賣出之毒品；另前開毒品之包裝袋，含有微量之第三級毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告所犯如附表一編號1 所示之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，而未諭知沒收。

2、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號3 、4 所示之HTC 廠牌、APPLE 廠牌行動電話各1 支，業據被告坦承係其所有供附表一編號1 及2-6 號販賣毒品聯絡所使用等語（見原審卷第167-168 頁），並經認定如前，是前揭行動電話自屬供被告販賣第二級、第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查本案販毒所得，業據被告自承其中如附表一編號2 至5 部分價金均已收取、如附表一編號6 部分價金係用以抵銷先前債務等語（見原審卷第59-61 頁），係屬被告因販毒所得之財物（詳後述四、（二）），雖未扣案，仍應隨同被告所犯如附表一編號2 至6 所載各次販賣第二、三級毒品罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4、其餘扣案物品（愷他命1包、摻有愷他命之香煙1支），業據被告自承部分是自己施用等語（見原審卷第157 頁），復無證據足認與本件販賣第三級毒品犯行有關，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理等語。

(二)本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑亦已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其中附表一編號6 被告係以積欠林正明之債務3,000 元抵銷，故此債務之免除自屬刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利益」，惟仍屬被告之犯罪所得，依同法第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。原審就此部分誤認係直接販毒所得之財物，應予更正，其餘認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑均稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減，並指摘原審判決量刑過重云云。惟查：本件並無得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地，已如前述；且原審判決業已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑，並審酌被告於原審審理中坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況，及犯罪動機、目的、手段、情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌，是其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。