最高法院109年度台上字第943號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第943號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官吳慎志

上訴人

楊育昌 （被 告）

上訴人

邱雅文

上一人選任辯護人

徐鈴茱律師

上一人選任辯護人

陳怡彤律師

被告

楊捷順

上訴人

廖偉先

即被告

劉智捷

即被告

林秉璋

上四人共同選任辯護人

張簡勵如律師

　　　　　　鍾慶禹律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月26日第二審更審判決（108年度金上重更一字第8 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19850至19863、20102、20106、20263至20266、20407、20408、20721至20725、20915、21358至21361、21363、22095、22096、22100、22101 、22446、25097號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人楊育昌共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪，上訴人即被告廖偉先、劉智捷及被告楊捷順共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，上訴人邱雅文、上訴人即被告林秉璋共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪罪刑部分之判決，改判論楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，邱雅文、林秉璋共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪罪刑，固非無見。

二、惟按：

（一）刑事沒收，為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得之制度目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人，於刑法第38條之1 第2項第3款明定犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。而沒收屬干預人民財產權之強制處分，應循正當程序為之，始符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求，故刑事訴訟法設有沒收特別程序，賦予於被告之刑事本案訴訟中，財產可能遭沒收之被告以外之第三人，得參與沒收部分程序之權利，俾其就關於沒收其財產之事項，於訴訟過程中，享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達其訴訟上意見之意見陳述權，以進行有效防禦，並課予法院就同以被告刑事違法行為存在為前提之被告刑事本案及沒收第三人財產利益之事項，原則上應同時裁判之義務，使二者得以整合而避免矛盾，並符合訴訟經濟之要求。公司法人及其負責人、受僱人，在法律上為不同之權利、義務主體，負責人、受僱人以從事刑事違法行為為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司，該公司即屬上開刑法規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，而取得犯罪所得之他人。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人、受僱人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，開啟特別沒收程序，通知該公司參與並踐行法定程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求。原判決認定楊育昌為鼎昌國際投資控股股份有限公司（下稱鼎昌公司）負責人，與其前配偶邱雅文和該公司三重、桃園、新莊及中壢等地區營業處之負責人廖偉先、楊捷順、劉智捷、林秉璋等六人，均明知非銀行不得收受存款、向不特定人吸收資金，仍基於共同犯意，策劃約定給付與本金顯不相當報酬之吸金方案，違法招攬不特定人投資等情，並分別論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前、後段之非法經營收受存款業務罪，顯指楊育昌等人係以非銀行之鼎昌公司名義，非法收受存款及吸金，彼等於該公司所執行之業務，乃以違法招攬不特定人投資之本件犯行為內容，本件犯行乃彼等為鼎昌公司實行違法行為，故獲取本件犯罪所得之人，應為鼎昌公司，並不因該犯罪所得之投資人款項，係分別匯入鼎昌公司或楊育昌名下之帳戶，且此等帳戶向由楊育昌支配使用等情，而受影響。是本件關於扣案與未扣案犯罪所得之沒收，除非另有移轉之事實，否則，應以鼎昌公司為對象，遵循刑事訴訟法沒收特別程序之規定，經鼎昌公司參與沒收程序，始得對其依法裁判。乃原判決未究明並認定鼎昌公司吸收之資金，是否皆已移轉予楊育昌取得，徒以均供楊育昌支配使用，即認毋庸命鼎昌公司參與本案沒收部分之程序，而逕以楊育昌為對象，諭知沒收，顯非適法。

（二）有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決認定楊育昌等六人，以鼎昌公司名義，對不特定大眾違法收受存款而約定給付與本金顯不相當之報酬，並於事實欄記載鼎昌公司推出之吸金方案「興櫃股票合購方案」，與投資人約定，由投資人出資以特定買入價格共同購買興櫃股票，待該興櫃股票上市掛牌，經過三個月閉鎖期，計算其後五個交易日股價之均價；若均價高於買入價格，溢價部分由投資人與鼎昌公司均分，若均價低於買入價格，則由鼎昌公司以每股較買入價格約多新臺幣（下同）10 元（即每張股票約多1萬元）之保證價格，向投資人買回股票，即無論興櫃股票上市後價格漲跌，投資人均獲取至少每張股票1 萬元以上之利潤，投資人若投資五至八個月則可獲得達年報酬率7.89％至75％不等之與本金顯不相當之報酬等語。然依此推論，投資人購買之興櫃股票，經上市掛牌及三個月閉鎖期後五個交易日之均價，若高於買入價格，然溢價部分每股未達20元，由投資人與鼎昌公司均分結果，每股利潤顯不可能達10元，而如原判決所認定「無論興櫃股票上市後價格漲跌，投資人均獲取至少每張股票1 萬元以上之利潤」，是原判決此部分事實之記載，顯然前後齟齬。再者，依原判決上開事實認定，投資人與鼎昌公司對分溢價之前提，係所買股票經閉鎖期後五個交易日均價超過「買入價格」；然原判決理由欄內，就此部分事實認定所援引證人周勢面於法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）之供述，則謂其依該方案投資購買之股票每股140元，「如果半年後價格未達150元，鼎昌公司就會以150 元向投資人買回，也就是投資人每股可賺10元，但是股價超過150 元以上，投資人跟鼎昌公司係就超過140 元部分對抽」等語，細繹其意，投資人與鼎昌公司對分溢價，係以上開均價超過「保證價格」為前提，而非如原判決上開事實所述，係以均價超過「買入價格」為前提，是原判決事實之認定與理由之論敘，前後亦不相一致，均有判決理由矛盾之違法。

（三）犯銀行法第125 條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4 條第2項定有明文。故該罪行為人須於偵查中自白，且若有犯罪所得，並應於事實審言詞辯論終結前自動繳交者，始得適用該規定減刑。原判決以廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋等四人於偵查中均自白犯罪，至於彼等本案犯罪有無所得及其數額若干一節，起訴書、第一審及本院發回前原審判決均未言及，且於原審判決前無法確認，縱使原審終局判決認定廖偉先等四人有犯罪所得，彼等亦無機會自動繳交全部犯罪所得，而此種不利益不應歸諸於廖偉先等四人，若因此認無上開減輕其刑規定之適用，對彼等顯然不公為由，乃均依銀行法第125條之4 第2項前段規定，對彼等減輕其刑。惟本院前於發回原審之判決理由中，已指明非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金），係因犯罪所獲取之報酬或對價，皆屬犯罪所得，該判決並均合法送達予廖偉先等四人，且觀諸彼等於原審審理中提出之民國108年7月15日刑事準備（二）狀，除分別陳報彼等於鼎昌公司服務期間之薪資外，並主張該薪資係鼎昌公司支付彼等服勞務之對價，非屬刑法規定應沒收之犯罪所得云云，足徵本件於本院發回後原審審理時，本院對該薪資性質上屬犯罪所得之見解，彼等已難諉為不知；原審亦據以對廖偉先等四人諭知沒收犯罪所得，顯亦認同本院上開見解，而認定彼等本件犯行確有犯罪所得。則姑不論原審是否於審理期間為適當之曉諭，廖偉先等四人於已明知該見解之前提下，何以仍須俟原審判決認定，始得據以繳交犯罪所得？又適用上開寬減刑罰規定之前提，須在偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前繳交犯罪所得，二者兼備。苟依原審上開關於原審判決前無法確認，即無機會自動繳交全部犯罪所得，且此不利益不應歸諸於犯罪行為人之論點，豈非此類案件犯罪行為人，均僅須符合於偵查中自白之要件，即得獲邀減輕其刑之寬典，另一繳交犯罪所得之要件，無異形同具文？從而，檢察官上訴意旨，執以指摘原判決有判決理由矛盾、適用法則不當等違法，即非無據。

（四）邱雅文於本案偵查階段105年7月7 日新竹市調查處詢問時，對所詢鼎昌公司是否具有經營收受存款業務之資格、所販售之股票來源、售價之制定等各節，雖均表示其不知情，僅知鼎昌公司是投資公司等語，然同時亦坦承其自105年4月間開始加入鼎昌公司營運，並就其於105年2 月底，經黃晧倫轉告楊育昌因另案入監服刑後，即應楊育昌要求，自隔週起，前往鼎昌公司，出席由該公司各營運處經理級以上主管參與，並討論該公司推銷股票之重要業務、業績等之主管會議；其參與鼎昌公司營運期間，該公司如何利用「興櫃股票合購方案」「紅包股方案」，向不特定之投資人收受存款、吸收資金；其受楊育昌囑託，如何檢視鼎昌公司帳目而發現瑕疵，並開始親自保管該公司帳戶存摺、印鑑；如何經黃晧倫建議，為安全保管鼎昌公司取自投資人之投資案款項，而將之陸續分批存入其本人及胞姊邱小鈴帳戶內等各情，均逐一縷述甚詳，有該詢問筆錄可按，邱雅文此部分供述是否可認為已就其本件犯行自白，與其是否符合於偵查中自白而得依上開規定減輕其刑之判斷至有關係，屬攸關邱雅文訴訟上權益之重要事項，自有詳予釐清之必要。而依原判決理由貳、二之記載，楊育昌係鼎昌公司董事長兼實際負責人，於105年2月29日入監執行後，即委託邱雅文於同年5 月20日接管鼎昌公司，由邱雅文負責相關業務及公司財務事項。廖偉先、楊捷順皆為鼎昌公司董事並與劉智捷於103 年12月起分別擔任鼎昌公司「三重營業處」、「桃園營業處」、「新莊營業處」之負責人，林秉璋則自105年5月起擔任鼎昌公司「中壢營業處」之負責人，楊育昌等人以如原判決事實欄所示之吸金方案「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」向不特定人收受款項、吸收資金，獲丁怡婷等多人加入投資等情，業經邱雅文、廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋於偵查、原審及本院審理時供述明確，似認邱雅文與廖偉先等四人，自偵查以迄原審審理，就彼等如何共同參與本件犯行，均已坦承不諱；然原審為量刑而審酌邱雅文本案各項攸關之具體情狀時，卻又謂邱雅文於偵查及第一審均否認犯行，嗣於原審除仍否認為鼎昌公司實際負責人外，已坦承其餘犯行等語，並據為量刑之基礎，核其理由之論述，前後似已不盡一致。且原判決對經認定有犯罪所得，卻未繳交任何犯罪所得之廖偉先等四人，尚以彼等未繳交犯罪所得，具有不可歸責之事由，仍援引上開規定予以減輕其刑，然關於邱雅文部分，原審認定邱雅文本件犯行並無犯罪所得，如果無訛，原判決就其上開偵查中之敘述，能否認係對其本件犯行之自白及能否適用上開減輕其刑規定，卻未為任何說明，亦欠妥適。邱雅文上訴理由執以指摘原判決有理由不備、理由矛盾及適用法規不當之違法，即非全不可採。

（五）本案依原判決之認定，雖尚有部分犯罪所得仍未扣案，但其附表一所示編號六至八所示銀行帳戶內之存款，原判決均以無法證明為本案犯罪所得為由，而未諭知沒收。然依邱雅文上開105 年7月7日之供述，上開編號六、七之帳戶，均為其使用之帳戶，其因獲知偵查機關已通知楊育昌及投資人陳美伶等人，擔心鼎昌公司、楊育昌之帳戶將遭凍結，故將該公司自投資客戶收受之款項，先後於105年6月3日及同年月7 日，分別以250萬元、110萬元及140萬元三筆，存入其本人及邱小鈴帳戶，另並由張琬羚於同年5 月20日至同年6月10日間，分別以250萬元、250萬元、100萬元、98萬9 千元四筆，亦存入其本人與邱小鈴帳戶等語，則此二帳戶於臺灣新北地方檢察署發函扣押時，尚存之90餘萬元是否為本案犯罪所得之一部而應依法沒收，容有進一步查明之必要。乃原判決就邱雅文上開供述未置一詞，即以無證據證明係本件犯罪所得而未諭知沒收，亦顯欠周妥。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因檢察官認與本件有罪部分，有接續犯實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭