最高法院109年度台非字第55號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第55號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃承哲

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年4月25日第一審確定判決（108年度訴字第640號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵緝字第39號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第74條規定，得受緩刑之宣告者，須符合現在所受之罪受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且過去未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，或雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等要件而法官斟酌情形，認為以暫不執行為適當者，始得於裁判之際，同時宣告緩刑。因之凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號刑事判例、最高法院102年度台非字第311 號判決參見）。二、經查本件被告黃承哲前曾於民國（下同）108年3月25日，因酒駕公共危險案，經臺灣臺中地方法院（以下簡稱臺中地院）108 年度沙交簡字第258號判決處有期徒刑2月，並於108年4月15日確定，有該案判決以及臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷足憑。是本件被告於臺中地院於108 年4月25日以108年度訴字第640 號黃承哲公共危險確定判決（以下簡稱原判決）為緩刑諭知時，即早已受有期徒刑2 月宣告確定，且待依法執行中。揆諸首揭說明，自顯不合於宣告緩刑之要件。乃原判決對於此項應依職權調查之事項竟疏未予調查，率依雙方協商而判處被告有期徒刑1年，且併諭知緩刑2年，其該項緩刑之宣告，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，雖非不利於被告，惟涉及宣告緩刑與否，竟然任意取決於當事人之合意行使，破壞刑法有關緩刑法律適用原則之重要性，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。又刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。次按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。

二、經查，被告前於108年2月25日因酒駕公共危險案件，經臺中地院以108 年度沙交簡字第258號刑事簡易判決處有期徒刑2月，並於108年4月15日確定在案，有該案判決書以及臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷足憑，則被告因本件公共危險案件，原審於108年4月25日判決時，並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。乃原審不察，竟為緩刑之諭知，揆諸前揭說明，原判決關於此部分，當然為違背法令。非常上訴意旨執以指摘，固非無據，惟宣告刑得否一併宣告緩刑，法律已有明文規定，且就此法律之適用，實務上向無爭議，難認對於法律見解有原則上重要性，而與統一法令之適用有關，且原判決既非不利於被告，不具有倘不予救濟，即不足以保障被告人權之情形，揆諸上揭說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭