最高法院109年度台非字第89號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第89號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林偉智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109 年2月25日第一審確定協商判決（109年度訴字第240號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第4144號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴意旨以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：㈠被告前於民國101 年間，因犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以102年度訴字第75號判決判處有期徒刑8月確定，且於102年11月7日執行完畢（然本案之犯行係於108年8月12日所為，顯係前揭有期徒刑執行完畢之5 年後所犯，自與累犯要件不合）；次於101 年間因犯販賣毒品罪，經臺中地院以101年度訴字第3033號判決判處有期徒刑5年3月（1罪）、有期徒刑5年2月（3 罪），定應執行有期徒刑6年3月確定；又於102年間因施用毒品案件，經臺中地院以102年度訴字第313號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；復於102年間再犯施用毒品罪，經臺中地院以102 年度訴字第1310號判決判處有期徒刑11月確定；上述罪刑並於102 年11月26日經臺中地院以102 年度聲字第4401號裁定應執行有期徒刑8年4月確定；且除臺中地院102 年度訴字第75號所犯施用毒品罪之有期徒刑8月之罪刑，於臺中地院102年度聲字第4401號應執行刑裁定確定日即102 年11月26日前，業經執行完畢外，其餘各該案件之各罪刑於臺中地院102 年度聲字第4401號定應執行刑裁定確定日前，皆尚未執行完畢，而所定之應執行有期徒刑8年4月，則須至110年3月28日始執行完畢。有臺中地院102年度訴字第1310號判決、102年度聲字第4401號裁定、臺灣臺中地方檢察署檢察官於102 年執更正字第4050號執行指揮書均影本附卷足稽。其後，被告於106年12月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其於假釋期間內之108年1月29日，因故意更犯施用第二級毒品罪，經臺中地院以108年度易字第1607號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴駁回後，於108 年11月14日確定。而被告前開假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑3年1月7日，執行期滿日為112 年1月24日，並經臺中地檢署檢察官於108年12月18日簽發108年執更字第5425號執行指揮書發監執行撤銷假釋之殘刑在案等節，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部108 年12月11日法授矯教字第00000000000 號函暨法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署雲林監獄108 年12月12日雲監教字第00000000000號函、臺中地檢署108年執更字第5425號檢察官執行指揮書等資料影本在卷可稽。㈡是被告於108年8月12日犯本案施用毒品罪時，其前案尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原確定判決未予審酌，而就本案被告所犯之施用毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。

三、本件原確定判決引用檢察官起訴書之記載，以被告林偉智於102 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1310號判決判處有期徒刑11月確定，嗣於105年2月7日執行完畢。其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，而加重其刑。

四、然查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第3033號、102 年度訴字第75、309、313 、962、1310號判決分別論處其犯施用第一級毒品等8罪刑確定，合於定應執行刑之規定，其中102 年度訴字第75號案所處有期徒刑8月，固於102 年11月7日執行完畢，惟其餘各案所處之刑，均尚未執行完畢；檢察官依被告請求向該法院聲請定其應執行之刑，經該院於102年11月15日以102年度聲字第4401號裁定被告犯上開8 罪應執行有期徒刑8年4月確定，刑期自102年3月8日起算，刑期終結日原為110 年3月28日，嗣於106年12月8日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，縮短刑期假釋期滿日為110年1月15日。因被告於假釋期間內，故意更犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以108 年度易字1607號判決判處有期徒刑8月確定，法務部爰於108年12月11日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告上開假釋，應執行前案之殘刑為有期徒刑3年1月7 日等情，有各該判決、裁定、法務部函及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於108年8月12日，想像競合犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪，而從一重之施用第一級毒品罪處斷時，前案所處之刑，除該102年度訴字第75號案所處有期徒刑8月部分，業於102年11月7日執行完畢，距本件再犯已逾5年外，其餘7罪所處之有期徒刑均尚未執行完畢，依前揭規定，即不構成累犯。

五、原判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭