最高法院109年度台上字第1092號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1092號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉

上訴人

即被告

鍾於宗

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月30日第二審判決（107年度金上訴字第2094號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第14388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告鍾於宗有其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1 之參與犯罪組織、加重詐欺犯行；附表編號2至7所示之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並就附表編號1 之首次加重詐欺，及參與犯罪組織犯行部分，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告共同加重詐欺取財罪刑；就附表編號2至7部分，改判仍論處被告共同加重詐欺取財共6 罪之罪刑，並均諭知相關之沒收，及定應執行刑有期徒刑2 年，復以不能證明被告另有如起訴意旨所指洗錢犯行，而就該部分說明不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有異。本件檢察官以被告參與之詐欺集團向不詳被害人詐得款項後，再接續於下列時、地由車手交付詐得款項予被告：㈠民國107年5月17日11時36分許，在臺中市太平區長憶南二街，交付新臺幣（下同）13萬元；㈡107年5月17日14時30分許，在上址交付30萬元；㈢107年5月17日19時許、22時許，在上址接續交付共計33萬7 千元，認被告係犯參與犯罪組織、加重詐欺及一般洗錢等罪嫌起訴。第一審以被告有上揭㈠至㈢收受車手所交付之詐欺款項，認屬接續犯，並就檢察官起訴之3 罪依想像競合犯規定，從一重論處加重詐欺1 罪之罪刑。惟原審審理結果，固於犯罪事實欄記載被告有上揭㈠至㈢收受車手交付之詐得款項，惟於㈠收受13萬元部分，則註明此筆款項因時點在附表所示被害人遭詐騙匯款之前，尚無證據證明與附表所示之被害人有關，應係其他不詳被害人遭詐騙之款項，核與上揭㈡、㈢收受之款項係與附表編號1至7之被害人遭詐騙之時間有關連而有所區別，原審認被告之加重詐欺犯行係屬數罪，因而予以撤銷改判，倘若無訛，自應就上揭㈠至㈢之部分於判決主文諭知有罪判決，方屬適法，惟原審僅就被告詐欺附表編號1至7被害人部分判處7 罪（即上揭㈡、㈢部分），就㈠收受13萬元部分則漏未記載，容有漏判。揆諸前揭說明，國家對被告此部分成立犯罪與否既未經原審於主文確認，即不能認此部分已經判決，應由原審補充判決。又此部分犯罪若屬成立，則此部分當係被告參與犯罪組織之首次加重詐欺犯行，即應以此首次犯行為據，論以加重詐欺與參與犯罪組織罪之想像競合犯，而非原判決所認定附表編號1 之該次犯行，此部分究竟實情如何，自有詳加究明釐清之必要。

㈡行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋宣示尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及符合比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。本件原判決認定：被告於107年5月15日參與某詐欺集團犯罪組織，並於首次即附表編號1 之107年5月17日依詐欺集團成員指示，擔任「收水」之角色，收受車手「花果安十三太飽」交付之詐得款項，有共同加重詐欺及參與犯罪組織之犯行，應依想像競合犯，從一重之共同加重詐欺罪處斷等情。如果無訛，原審為科刑時，自應詳為審酌被告參與犯罪組織之具體情節、主觀惡性及犯罪習性等相關因素，據以認定被告究竟有無預防矯治其等社會危險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院於原審調查釐清前，尚難憑以認定其適用法律之當否。

㈢洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）第1 條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為。基此，洗錢之定義，在新法施行後，與舊法之規定已然有別，因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。本件原判決認定被告參與由「花果安十三太飽」等人所發起、主持、操縱及指揮之詐欺集團犯罪組織，先由車手持該集團其他成員交付之金融卡，提領被害人受騙而匯至附表之系爭帳戶之款項，再交予擔任「收水」角色之被告繳回該詐欺犯罪集團上游。倘若無訛，被告暨其所屬詐欺集團成員以附表之系爭帳戶作為取款帳戶使用，並因而取得詐騙之款項，則系爭帳戶究屬何人所持有？是否即係人頭帳戶？被告與詐欺集團成員主觀上是否為隱匿其詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，使用系爭帳戶以逃避國家追訴、處罰之意？客觀上是否即以系爭帳戶作為隱匿其等詐欺犯罪所得去向之用，而製造金流斷點？均屬未明，此攸關被告之犯行是否該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪，自有調查釐清必要。原判決未予查明審究，詳為認定，僅持本院過去適用舊法時所表示之法律見解，認被告將收取款項上繳予共同正犯之金流軌跡明確，並未達成隱匿效果，亦非製造金流斷點，遽就此部分不另為無罪之諭知，依上述說明，難認無調查職責未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定暨保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭