最高法院109年度台上字第1098號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1098號

上訴人

呂芳仲

上訴人

張朝明

共同選任辯護人

陳敬豐律師

上列上訴人等因偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月20日第二審判決（106 年度上訴字第3267號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第23877號、105年度偵字第24440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人呂芳仲、張朝明（下稱上訴人等）上訴意旨均略稱：

㈠鼓動證人作證之行為，方法多端，動機不同，非均得論處教唆偽證罪。因此鼓動證人作證或有可議，只需要求證人作證內容據實陳述，仍不能認是教唆偽證；而我們雖有鼓動證人陳玟溢（所犯偽證罪，業經判刑確定）作證之行為，但原審逕以認定我們所為，乃教唆偽證，尚有下列理由欠備或矛盾之違誤：

⒈卷附陳玟溢於與呂芳仲電話通訊之錄音中稱：反正我是照這樣講，你們也沒事呀，我頂多就是偽證等語，其意是指在警局胡亂指認廣聯盛電子遊戲場有兌換現金之賭博行為，頂多構成偽證罪，而呂芳仲為喚起陳玟溢之記憶，才要陳玟溢思考如何向法院說明，原審據以論斷雙方有偽證之合意，已有謬誤；且上開錄音係民國102年5月間呂芳仲第一次接觸陳玟溢時的對話，當時既尚未有偽證案件，如何會有偽證之合意。

⒉原審僅憑陳玟溢之陳述，即逕認我們係以新臺幣（下同）3或5 萬元之報酬為對價，教唆陳玟溢於廣聯盛電子遊戲場實際負責人胡字宇等人涉犯賭博案件（即原審法院101 年度上易字第436 號，下稱前案）出庭作證時，為虛偽陳述，並就我們所為與陳玟溢間是金錢借貸關係之答辯，只以借款金額不多、次數甚少一語帶過，然觀諸上開對話錄音中，可知陳玟溢是因手頭拮据始向呂芳仲要索金錢，其所要求之對價，至多僅是「走路工」、「出庭津貼」而已，倘陳玟溢真有偽證之犯意，亦非因呂芳仲之鼓動而惹起，而張朝明則係拿錢給呂芳仲周轉，均非支付教唆偽證之對價。

⒊至於呂芳仲要陳玟溢說所謂「陳代書講的事實」，是指陳玟溢於桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）應詢時，該分局組長要陳玟溢趕快承認之情節，原審據以認定呂芳仲要陳玟溢作不實之陳述，實屬率斷；而上開呂芳仲與陳玟溢間之對話錄音中，是陳玟溢為免呂芳仲不相信其會將案件經過始末連續證述，才主動要求其於102 年7月5日原審開庭當日，搭乘呂芳仲的車輛前往，原審卻反而憑該段對話，認定是呂芳仲居間陳玟溢作證，並商討作證內容，同有違誤。

㈡陳玟溢於前案審理中所為證述並非偽證：

⒈依陳玟溢歷次證述可知，其係根據自己之經驗，始於前案審理中證稱自己為秘密證人A1（人別資料詳卷）；另依卷存呂芳仲與陳玟溢間的對話錄音可知，呂芳仲係因陳玟溢稱自己忘記警詢時所述內容，才提供陳玟溢之前案警詢筆錄，並未要求陳玟溢證稱自己為秘密證人A1；又原判決既認陳玟溢於104年9月22日偵查中之證述屬實，惟陳玟溢於該次偵訊中，亦證稱：「因為中壢分局的警員害我要開庭，我良心過不去，我想要幫店家澄清事情」等語，惟原判決就此有利於我們的證據竟未置一詞，顯屬判決不備理由。

⒉原判決引用證人羅振華於偵查時證稱：呂芳仲拿102年1月20日所製作之A1筆錄、姓名對照表、蒐證影帶給伊等語為證，惟依卷內A1的筆錄所示，該筆錄應為100年1月22日製作，原審此部分採認，即有與卷內資料不符之違誤；又證人羅振華上開偵查中之陳述，既未經交互詰問程序之合法調查，依刑事訴訟法第155條第2項規定，應不得作為法院判斷之依據，原審未再傳喚羅振華進行對質詰問，亦有應調查之證據而未予調查之違法。

⒊依陳玟溢於本案第一審中之證述可知，其係受中壢分局員警交付金錢之唆使，而誣指廣聯盛電子遊戲場有兌換現金之行為，呂芳仲僅需促使其出庭陳述事實，何需教唆偽證？原審未審酌上開情節，就遽認我們有教唆偽證犯行，同有判決不備理由之違誤。

㈢原審既認陳玟溢係收受我們交付之報酬而為偽證行為，則陳玟溢所收款項，自屬其犯罪所得或供我們犯罪所用之物，原判決未依刑法相關規定沒收，洵有違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人等確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍各論處上訴人等教唆犯偽證罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決係依憑：

⒈胡字宇經營廣聯盛電子遊戲場，並僱用陳秀雲、李玉婷、林泳綺、王詩瑋等人為員工，於100 年2月9日因公然賭博犯行為警查獲，業經原審法院另於前案判刑確定。

⒉陳玟溢於前案具結證述：「其係秘密證人A1」、「廣聯盛電子遊戲場未有從事兌換現金之賭博行為」等語，均屬虛偽不實，而該當於偽證罪，此業經陳玟溢於本案中自白犯行，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書、前案卷內相關筆錄可憑，陳玟溢因犯偽證罪，亦經第一審判刑確定。

⒊上訴人等已供承渠等曾於102 年5、6月間接觸陳玟溢，並提供前案之案卷供陳玟溢閱覽，居間陳玟溢出庭作證；又曾自行接觸羅振華等情；參酌陳玟溢於警詢、偵訊指證上訴人等以金錢為對價教唆其偽證，羅振華於偵查中亦指證呂芳仲曾出面要其翻供等語；以及第一審勘驗呂芳仲與陳玟溢對話錄音之結果，堪認陳玟溢明言依其作證內容，廣聯盛電子遊戲場人員會沒事，其本身頂多是「偽證」。

⒋並就上訴人等否認犯罪，辯稱：呂芳仲交付現金予陳玟溢，係陳玟溢之借貸款項，並非教唆偽證之對價，呂芳仲只有要陳玟溢照實講云云，認不足採信，亦依憑陳玟溢之證述，及前開勘驗錄音之結果，於理由內予以指駁、說明。

⒌另對陳玟溢嗣於第一審翻異之證述，亦敘明其於本案警詢、偵查時就核心事實之證述，尚屬一致，且於第一審中就其偽證之犯行已表示認罪，而經判刑確定，是其前揭翻異之證詞，不足採信，堪認上訴人等確有本案之教唆偽證犯行等旨。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴人等之上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決採證、認事違法，自非適法的第三審上訴理由。

㈢原判決業已說明：證人羅振華於偵查中之證述，固屬未經反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力；上訴人等及其等辯護人於審理時，又未聲請傳喚證人羅振華到庭，顯已捨棄該證人之交互詰問及對質之權利，就該未曾傳喚到庭對質、詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，自得援引作為本案之證據等詞，經核於法無違；再羅振華於偵查中，縱然引述秘密證人A1筆錄所載「製作日期」有錯，亦與本案上訴人等犯罪事實之存否無涉，顯然與判決結果並無影響，自不能執為合法的第三審上訴理由。

㈣又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，105年7月1日修正施行之刑法第38條第2項前段定有明文。原判決既認呂芳仲業已交付3萬元、5萬元之報酬予陳玟溢（見原判決第17頁），則上開報酬已非屬於上訴人等，自無從再依前開規定對上訴人等宣告沒收，原判決因此未予諭知沒收，並無違法。此部分上訴意旨所指，亦非適法的第三審上訴理由。

四、綜上所述，上訴人等之上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭辯，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴人等之上訴，違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭