最高法院109年度台上字第117號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第117號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠

上訴人

即被告

呂元傑

被告

林駿宏

　　　　　　許原誌

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度金上訴字第1748號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第5096號、108年度少連偵字第12、24號、108年度偵字第217、444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人即被告甲○○有如原判決附表（下稱附表）一編號7暨附表二編號1；被告乙○○、丙○○有如附表一編號7 所載之共同參與犯罪組織、洗錢，及三人以上共同對戊○○犯詐欺取財罪各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○、乙○○、丙○○三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知（乙○○、丙○○如附表一編號1 至6、8至12之犯行，業經原審判決確定）。固非無見。

二、惟查：

㈠認定犯罪事實之證據，必須是有證據能力之證據，且經合法調查者，始為適法，缺一不可。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即有證據上理由矛盾之違誤。原判決於理由欄壹、三內，說明：依組織犯罪防制條例第12條之規定，證人之警詢筆錄，不得作為被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證。惟原判決於理由欄貳內，仍引用證人戊○○、己○○等人於警詢之陳述一併作為認定被告3 人違反組織犯罪防制條例犯行之依據，其理由之論敘，前後不相一致，自屬判決理由矛盾，並有違反證據法則之違法。

㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，及求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決認甲○○所犯如附表一編號7及附表二編號1之首次加重詐欺罪（被害人均為戊○○）；乙○○、丙○○所犯如附表一編號7 之首次加重詐欺罪（被害人為戊○○），與洗錢罪、參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無依上開條例第3條第3項之規定對其宣告強制工作之餘地。依上開說明，自有判決不適用法則之違法。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第 3條第1 項後段參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及宣告強制工作是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。乃原審未調查並說明被告3 人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○對戊○○犯加重詐欺取財罪部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認甲○○有如原判決犯罪事實欄一、二（即其附表一編號1至6、8至12，及附表二編號2）所載洗錢、加重詐欺或三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處甲○○三人以上冒用公務員名義共同詐欺取財等共12罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○自犯罪集團所屬成員收取犯罪之款項，或將該款項轉交予其他成員，乃係遂行取得詐騙款項之手段，屬將詐欺之犯罪所得置於詐騙集團實力支配下之舉，應評價為詐欺集團全部犯罪計畫之一部。甲○○既非將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員，亦非取得他人之特定犯罪所得，且所為無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，不足使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，難認主觀上有為掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之犯意，自與洗錢防制法第14條第1 項之構成要件不侔。原判決逕論以該罪，自有判決適用法則不當之違法。㈡甲○○為本案犯行時，年紀尚輕，一時短於思慮致罹刑典，犯後坦承犯行，盡力彌補被害人之損失，並與丁○○達成和解，且履行和解契約，丁○○亦表示不再追究，原審所為量刑竟未審酌上情，復未依刑法第59條之規定減刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則云云。

四、惟查：

㈠洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。為澈底打擊洗錢犯罪，新法第2 條乃規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。是行為人如客觀上有該條第1款或第2款之洗錢行為，且主觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之犯意，即構成新法第2條第1款或第2 款之洗錢行為，縱令係將自己之犯罪所得財物交予其他共同正犯亦同。至行為人主觀上有無洗錢之犯意，則應就犯罪全部過程予以觀察、認定。卷查甲○○參與之本案詐欺集團，是先由該集團成員詐騙附表一編號1至6、8至12及附表二編號2所示之被害人，且指定將詐騙所得款項匯入該集團所使用之人頭帳戶內，於擔任電腦手之乙○○確認款項匯入後，即由擔任車手之丙○○或少年石○俊持金融卡提領，再將款項交予甲○○，或經由乙○○或張竣生轉交甲○○及其指定之其他詐欺集團成員。甲○○以上開迂迴層轉之方式取得犯罪所得，目的顯在藉此製造金流斷點，使偵查機關難以追查帳戶金流，以達掩飾本案犯罪所得之本質及去向，其主觀上有掩飾及隱匿該犯罪所得之洗錢犯意至為明確。是原判決認定甲○○成立洗錢防制法第14條第1 項之罪，於法自無不合，要無甲○○上訴意旨所稱適用法則不當之違法。

㈡量刑之輕重，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。本件原判決就甲○○所犯附表一編號1至6、8 至12，及附表二編號2之犯行，已具體審酌其關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且均量處法定最輕本刑有期徒刑1 年，並未逾越法定刑度，難認其量刑有違法之情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依甲○○前述犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

五、綜上，甲○○上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭