最高法院109年度台上字第1257號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1257號

上訴人

劉永祥

選任辯護人

鍾凱勳律師

　　　　　　陳建宏律師

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月31日第二審更審判決（108 年度金上重更一字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第5632、11496、12091、14109、14110、19273、19274號，104 年度偵緝字第1257號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉永祥有其判決事實欄所載違反證券交易法之非常規交易、（重大）特別侵占、背信、操縱股價，及刑法偽造有價證券之事實，各犯行均已明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分如其判決附表（以下所載均指原判決之附表）一編號2至4土地過戶買受人之特別背信、開立附表二支票交付他人之重大特別侵占或（重大）特別背信，以及操縱股價部分之科刑判決，改判適用證券交易法第171條第5項偵查中自白減輕其刑（操縱股價及附表二編號 1至7、9至17部分），及依想像競合犯之規定（附表二部分），論處上訴人犯證券交易法第171條第1項第2 款之非常規交易罪；又犯附表二所示之（重大）特別背信、重大特別侵占共7罪；又共同犯證券交易法第171條第1項第1款之違反證券交易法第155條第1項之操縱股價罪等罪刑（均處有期徒刑），及依法諭知沒收，並改定執行刑為有期徒刑9 年（上訴人使和旺聯合實業股份有限公司〈原名和旺建設股份有限公司，下稱和旺公司〉103 年度財務報告不實及挪用和旺公司新臺幣〈下同〉4億1300 萬元清償個人債務，而違反證券交易法部分，第一審判決各論處上訴人罪刑後，嗣經原審上訴審及本院先後駁回其上訴，已告確定）

三、上訴意旨略以：

㈠原判決事實欄一㈠1.記載略以：上訴人代表和旺公司收購附表一所示44筆土地，嗣將其中之部分土地出售，並保留34、36等地號共12筆土地等語。詎附表一編號5卻記載為「 1212筆」，前後矛盾。

㈡原判決並未認上訴人將臺北市雙連段土地出售予郭長庚、鍾宗益及何文成三人（本院按：其中何文成部分係陳聰明指定之買受名義人，下均稱買方），其交易條件、過程或契約條款存有非常規交易，而係認上訴人於執行合約過程中，僅收取6億元即將總價30 億元土地移轉所有權（下稱過戶）予買方。亦即，到底是土地交易本身存有非常規交易，抑僅係未依約履行而應構成背信罪嫌？原判決認定事實不明，法律適用亦有違誤。況上訴人提早過戶之目的在確保買方不會變掛，並期能早日取得後續價款及安泰商業銀行（下稱安泰銀行）之貸款，並無損害和旺公司之意圖；過戶後和旺公司亦未放棄剩餘價款之請求權；且上訴人係以每坪溢價約200 萬元出賣，更未使和旺公司受損害。況過戶始能取得貸款係銀行貸款實務上之慣例；提早過戶於本件之買方亦無實益或必要，郭長庚並已證稱過戶係安泰銀行的作業要求。亦即土地買賣本身或其交易條件並無違反常規；至於土地應於何時過戶、有無違反約定之過戶條件，屬履約者是否遵守約定問題，單純之過戶，不違常規，至多是背信。況和旺公司亦非僅收取6 億元即讓買方無條件取得土地之所有權，買方除尚須配合辦理銀行貸款並等候核撥外，亦已開立本票為擔保；上訴人且曾先找買方籌措安泰銀行要求之2億9296萬9000 元之貸款差額（本院按：和旺公司提出包含本案土地在內之擔保，並邀同包含上訴人及前述買方在內之連帶保證人共6 人，向安泰銀行融資貸款，部分款項於安泰銀行動撥後，限清償和旺公司積欠前順位抵押權人即臺灣中小企業銀行〈下稱臺企銀〉之授信餘額，但差額不足部分，由和旺公司及連帶保證人先行匯款至安泰銀行之備償專戶後，安泰銀行再將款項一同匯出。以下稱差額）。原判決就以上各情及相關有利於上訴人之事證疏未審認、說明，或未就歧異證據敘明其取捨之理由，有判決不載理由之違法。

㈢原判決認上訴人之前述過戶，適於其炒作和旺公司股票（下稱和旺股票）期間，為使買賣價金得認列103 年度和旺公司之營收，故欲先行於民國103 年底前將土地過戶予買方，製造已經完成交易而獲利之事實，進而反映於財報，藉此炒作和旺股票等語。果如此，此部分應與前述已經判決確定之使和旺公司103 年度財務報表不實部分，存有局部事實同一，而有想像競合犯之適用，原判決就此同一事實未依法諭知免訴之判決，亦有判決不適用法則之違法。

㈣上訴人於行為時係和旺公司董事長兼總經理，其持用公司印鑑簽發公司支票，係代表公司而為法律行為，並非無權簽發，或冒用公司負責人名義，亦非以他人名義簽發，實不影響票據之形式上真正；縱有違背公司內部授權，亦僅是否背信罪（或特別背信）之問題，而不應論以偽造有價證券罪。若認附表二之支票均係偽造，和旺公司理當不需擔負票據責任。然附表二支票之執票人卻已於另案民事訴訟取得勝訴判決，最高法院並於判決中確定該等支票係有效票據。原判決就上訴人涉犯之罪名及罪數之認定，均有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

㈤關於附表二編號8 之支票，無論陳聰明將1 億元匯到上訴人指定之陳茂嘉帳戶之原因為何，或該1 億元是否真為陳聰明應付予和旺公司之第二期購地款之一部分，和旺公司對於陳聰明所應支付之1 億元購地款，在現實收款之前，只有契約之請求權，並未曾取得所有權；而上訴人未曾為和旺公司持有或保管該1 億元，自無從易持有為不法所有，而構成侵占罪。原判決未釐清上訴人有無「持有關係」，以及有如何之「易持有為不法所有」，遽認上訴人構成證券交易法之特別重大侵占罪，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。此外，上訴人已陳明其於偵查中所述該1 億元係償還地下錢莊之供述係記憶錯誤，實係用以護盤之資金。則此部分縱成立犯罪，應與操縱股票罪存有想像競合之關係，應論以一罪；上訴人之上開辯解並與卷附搜索釋明書所載相符。且陳聰明係上訴人之「丙墊」金主，出鉅資與上訴人共同炒作和旺股票，豈會不知上訴人因股票交割而需款孔急? 若該1 億元係購地款，陳聰明理應要求將之匯入和旺公司之帳戶，豈可能係陳茂嘉之帳戶？陳聰明雖辯稱是因上訴人同意簽署付款指示書（本院按：應為付款指定帳號協議書），其才放心匯入陳茂嘉帳戶云云。惟該指示書恐係陳聰明為求卸責所偽造，原判決亦認該付款指示書疑點重重，而排除其證據適格，可證明陳聰明之陳述可疑；上開1 億元並非購地款，而係上訴人向陳聰明之私人借款。原判決既認搜索釋明書所載內容與原審函查之內容相同，為何「仍無從認定該資金用以炒作和旺股票」。原判決未說明其不可採之理由，或者是否有因不符或未詳盡而要再調查之處，遽以排除為有利上訴人之認定，實有判決不載理由之違法。

㈥原判決認上訴人以凱基證券亞洲有限公司之外資帳戶買進和旺股票以「鎖定籌碼」，但何謂「鎖定籌碼」？「鎖定籌碼」並非犯罪構成要件，其與原判決所認之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之「炒作行為」，或者同條第1 項其他各款之操縱行為有何關聯？為何以此等外資帳戶買賣和旺股票即屬「鎖定籌碼」？以此方式買賣和旺股票到底對和旺股價產生如何之影響？原審不僅未於事實欄中記載其行為態樣，判決理由欄中亦僅說明其中一個外資券商即「群益金鼎」受託帳戶與其他上訴人使用之帳戶有相對行為，但對於認定「鎖定籌碼」之理由、如何是用「鎖定籌碼」方式操縱股價，以及如何對和旺股價產生影響，未敘明其認定之依據及理由。此攸關犯罪構成要件及犯罪行為態樣，以及所應適用之證據，原審事實及理由欄均疏未敘明，實為判決不載理由。

㈦原判決以群益金鼎受託保管帳戶，於104 年3 月2 日分別與上訴人所使用之吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋之證券帳戶相對成交。但對於係何人與上訴人存有「對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託」之犯意聯絡，疏未記載。亦即就群益金鼎受託保管帳戶是否有此「共犯」，存在，原判決疏未認定，致其所質疑之不同帳戶間存有相互成交之事實，是否存在？如有，係構成證券交易法第155 條第1項第3款（下稱第3款）之「相對委託」? 抑同法條第1項第5款（下稱第5款）之「相對成交」? 因原審認定之事實不明，致適用法律存有疑義，而有判決不適用法則或適用法則不當，及判決理由不備之違法。尤有甚者，原判決認負責以外資帳戶（即群益金鼎託管、永豐金亞洲公司、永豐代理人、凱基證券、渣打託管凱基證券）下單買賣和旺股票之國信公司總經理陳曉，並未與上訴人存有操縱股價之犯意聯絡，則上訴人根本不可能構成第3 款之「相對委託」。原判決此部分認定，事實與理由顯然相互矛盾。

㈧依附表七之6 之記載，上訴人委託所謂之三家外資公司帳戶（即凱基亞洲公司、永豐金亞洲公司、群益金鼎香港公司）共買進13960張，賣出7525 張，但依原判決之認定，其中之群益金鼎受託保管帳戶，於104年3月2 日分別與上訴人所使用之吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋帳戶之相對成交，共僅456張，所佔比例甚低；且依櫃買中心108年5月15 日函覆之「特定證券投資人成交價格影響表（集團）」，就群益金鼎香港公司關於104年3月2 日之交易，並不被認定有影響和旺公司股價。則上述交易是否係刻意安排的相互成交，抑只是偶然形成之交易表象？並非全然無疑。如懷疑是上訴人安排操縱，則到底是如何藉由不知情之蔡中和、陳曉聯繫下單，及有如何之買賣過程，致形成上述之相互成交之結果，當有再傳蔡中和及陳曉之必要。此攸關犯罪事實成立與否及法條適用。原審均疏未調查，率認係相對委託，實有調查職責未盡之違法。

四、惟查：

㈠有關上訴人代表和旺公司收購附表一之44筆土地後，和旺公司將其中之部分土地出售予買方，並保（自）留土地之筆數，原判決事實欄一㈠1.記載為12筆，與附表一編號5 所載之「1212筆」，雖有不符（見原判決第4頁第3、4行、第52 頁）。然此係明顯之誤載，且與後述未依約過戶土地及偽造支票之認定，顯不生影響，而無礙於判決之結果，原判決附表一編號5 記載上之微疵，即與法律規定判決理由矛盾之違法情形有別，自不能指為違法。

㈡公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，證券交易法第171 條第1 項第2 款所定不合營業常規交易罪中之「營業常規」之意涵，即不能拘泥於社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等態樣。且該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司之股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，即與本罪之構成要件相當。經查，原判決認上訴人明知和旺公司所出售之土地，僅收取部分價金6 億元，惟因時值上訴人炒作和旺股票，為使土地之價金能於103 年度認列為和旺公司之營收，乃起意使和旺公司為不利益且不合營業常規之交易，逕將總價30億元之土地，於過戶條件尚未成就時過戶予買方等情（見原判決第4頁第8行以下）；判決理由除就上訴人如何明知過戶條件尚未成就，且有前述為不利益交易之動機，以及此部分土地買賣何以係和旺公司103 年度之重大交易等，說明及其所憑之依據及理由外，就上訴人所為係不合營業常規之交易，亦敘明：上訴人身為和旺公司董事長兼總經理，負有忠實處理和旺公司業務之責且應以和旺公司之利益考量，竟於處理交易土地業務的過程，違背其職務，於未依安泰銀行約定，與買方共同自籌差額以使安泰銀行順利撥付貸款之前，在僅收取6億元之情形下，即將總價 30億元之土地過戶，致和旺公司於安泰銀行未撥付貸款即喪失所有權，而受有達10億5381萬6974元之重大損害等語。有關上訴人所辯：本件交易土地雖尚有餘款未清償，然上訴人係以向安泰銀行貸款方式，「代償」前順位之臺企銀貸款，而實務上代償之銀行必然會先要求將抵押物過戶給申貸人，上訴人提前將土地過戶給買方係為配合安泰銀行撥款之要求；至於和旺公司實際上未能清償差額，係因後來上訴人被羈押所致，上訴人並無使買方獲取利益之故意，且因土地交易嗣經買方解除契約，臺企銀百分之百獲償，沒有造成和旺公司損害云云。亦詳予指駁（見原判決第15至20頁）。亦即，上訴人出售土地予前述之買方，其契約本身或約定之交易條件，縱無異常，然原判決就上訴人之提前過戶，如何係使公司為不利益之交易，且不合交易常規，並致和旺公司受重大之損害，已詳予論斷、說明，並不違經驗、論理法則。其次，卷附之安泰銀行額度書明確記載差額應由和旺公司及連帶保證人負責（見104年度他字第4210號卷㈠第281頁以下），該差額實際上未依額度書之規定補足之事實，並無爭議；且安泰銀行並未要求先過戶土地，貸款之動撥亦非以過戶為條件，此經安泰銀行汪壽昌於第一審證述明確，且有前述額度書可查。則上訴人提早過戶於買方是否有實益？上訴人是否溢價出售、曾否要求買方共同籌措差額、郭長庚是否另支付作業費予安泰銀行、過戶時買方是否另開立票據為擔保等，均無礙於上訴人提前過戶所為，顯違一般履約之交易常規，已致和旺公司不利益並受重大損害事實之認定。原判決事實記載上訴人未要求買方籌措差額（見判決書第4頁第27、28 行），縱與實情略有不符，並不影響於前開事實之認定；郭長庚於原審證稱：上訴人曾來拜託幫忙一起籌措差額、係因銀行要求過戶云云，原判決未敘明不可採信之理由，顯係採擇其一，當然捨棄其他之取捨證據之結果，於證據法則無違，更與法律規定得為上訴第三審理由之判決不備理由有別。上訴意旨三㈡或係就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，任意指摘；或係就不影響事實認定之事由再為爭執；或僅否認犯罪，單純為事實上之爭執，而未就原判決有如何違法情形依卷內證據具體指摘，均非適法之上訴理由。

㈢原判決認上訴人自102 年3 月25日起至104 年4 月22日止，炒作和旺股票（見原判決第8頁第14 行以下）；而有關上訴人使103 年度之和旺公司之財報虛偽不實，依確定判決所認定之事實，略以：和旺公司除以上開土地擔保向安泰銀行貸款以清償臺企銀之貸款外，另須清償對大陸建設公司之9 億餘元債務，上訴人遂以其持有之和旺股票為擔保，以紅利公司名義向安泰銀行貸款7 億元，再轉借予和旺公司，惟安泰銀行表示須由和旺公司擔任連帶保證人。上訴人明知此不合公司規定，為取得貸款，仍與蔡中和共同基於犯意聯絡，明知和旺公司董事會於103年12月31 日未討論亦未決議和旺公司可擔任紅利公司借款7 億元擔保之事項，仍由蔡中和登載「本公司並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司在安泰銀行融資借款七億元之連帶保證人」之不實事項於董事會議事錄節錄本，持向安泰銀行行使，致和旺公司須負擔紅利公司7億元債務，且未於104年1、2、3 月公告申報為他人背書保證餘額，亦未於103 年度財務報表附註事項揭露，使和旺公司103年度財務報告有虛偽不實之情事等情（見原審105年度金上重訴字第25號判決第6、7頁）。再對照和旺公司係於103年11月間向安泰銀行申貸，同年12月24 日獲准，及上訴人於同年12月31日及104年1月9 日過戶予買方之事實（見原判決第4、5頁）。可見上訴人於前述過戶之前即已炒作和旺股票；其所犯財報不實則與業務登載不實及違背規定使和旺公司擔負連帶保證責任有關，而與其提早過戶無直接關連。則原判決認：上訴人明知和旺公司需先行籌措前開差額，然因102 年度起，上市（櫃）公司認列收入之標準，須符合國際會計準則第18號公報規定所列「A.企業已將所有權之重大風險及報酬移轉予買方」之審查項目，且適於上訴人炒作和旺股票期間，為使買賣價金於103 年度認列和旺公司之營收，竟另起意使和旺公司為不利益之交易且不合營業常規之犯意，而提早將土地過戶予買方等情（見原判決第4 頁），進而分別論罪，並無上訴意旨三㈢所指之違誤。上訴人就原判決認事用法之職權行使，依憑自己之判斷指為違法，難謂係適法之上訴理由。

㈣按凡未經授權或逾越授權範圍，而擅自以他人名義簽發支票者，即屬無權製作之偽造行為。查原判決以上訴人明知依和旺公司票據領用管理辦法，未使用之支票本應存放於公司保管箱，而開立支票應循相關程序，申請支票本應填寫印信申請書單申請用印，並列入公司會計帳務內，卻為償還其個人借款，而逾越和旺公司之授權，簽發附表二支票等情（見原判決第5 頁），已敘明其所憑之依據及認定之理由（見原判決第20、21頁）。則原判決據以認上訴人係逾越授權，所為該當刑法第201 條偽造有價證券之構成要件，即不能指為違誤。上訴意旨以其係公司代表人，有權簽發支票，且支票之真正於形式上並無問題，而認其未偽造云云，亦係就原審認事用法之論斷，依自己之見解任意指摘，同非適法之上訴理由。

㈤有關侵占1 億元部分，原判決係認上訴人為償還其個人積欠地下錢莊之借款，於陳聰明支付前述土地之第二期價款前之某日，向陳聰明訛稱因股東往來作帳之需，要求陳聰明將土地價款中之1 億元匯入陳茂嘉之銀行帳戶；陳聰明乃依上訴人之要求匯款，上訴人旋將該1 億元提領一空而侵占入己，挪用殆盡（見原判決第5、6頁）。上訴意旨雖以和旺公司取得前述價款前，僅有契約上之請求權，上訴人亦未曾為和旺公司持有或保管該1 億元，指摘原判決未釐清上訴人是否有持有關係云云。然查，陳聰明於第一審證稱：我向和旺公司購買之土地，第二期款4億元，其中之3億元是本票支付，另外1 億元是依和旺公司指示匯到陳茂嘉帳戶；是於匯款前依上訴人之要求匯到陳茂嘉戶頭，上訴人說是公司作帳或是跟和旺公司股東往來，這筆就是土地的款項，跟我與上訴人私人借款無關（見第一審卷㈤第48頁反面至50頁反面）；陳茂嘉亦稱：當時我的帳戶是在上訴人那裡，他說錢會轉進去，我跟上訴人認識很久一直都有金錢往來，我也沒有太多想法，跟他說要怎麼用就拿去用各等語（見原審卷㈢第235之1頁）；上訴人且於偵查中自承：「我要借的1億元是第2期款 4億其中的1億。」「（所以就何文成的認知，他已經付清第2期價款4億元，以後和旺公司就不能再跟他要第2期的價款，這部分也經過你的同意？）他會這樣認為」（見104 年度偵字第11496卷㈣第211頁反面）。亦即，陳聰明主觀上在支付向和旺公司購買土地之價款，上訴人指示匯款至陳茂嘉帳戶之行為，並未更易陳聰明之認知；且上訴人係和旺公司之負責人，土地買賣契約係其代表公司與陳聰明簽訂（但指明何文成為買受人，見104年度他字第4210號卷㈠第273頁以下），其持有陳聰明給付之該等價款，即係為和旺公司持有，其將之據為己有，自有易持有為所有之意圖及行為。原判決認係侵占，即無上訴意旨所指之違法可言。至於上訴意旨所指之「付款指定帳號協議書」（見104年度偵字第11496號卷㈣第214 頁），原判決亦已說明無礙前述事實之認定（見原判決第24 頁）。有關上訴人主張該1億元係護盤資金，其於偵查中所述償還地下錢莊並不實在，並舉搜索釋明書為證部分，原判決亦已說明搜索釋明書中所指之金流，雖有部分與該院函詢之內容相符，然無從證明資金曾用以炒作和旺公司之股票；上訴人之辯護人所辯1 億元係供炒股之用，應認所成立之重大侵占與操縱股價罪屬想像競合一罪云云，亦敘明如何不可採之理由（見原判決第34、35頁），自無有利上訴人之證據漏未說明之違法情形。上訴意旨三㈤部分，亦係就已經原判決明確論斷或說明之事項，及原審採證認事職權之行使，依憑己意，再為指摘，亦非合法之上訴第三審之理由。

㈥有關鎖定籌碼部分：查原判決事實欄二㈠記載：「劉永祥（上訴人）即與徐炳清、梁嘉豪、張梅英、柯丁凱基於操縱和旺公司股價之犯意聯絡，以... 作為盤房，由徐炳清、梁嘉豪、張梅英使用附表四之證券帳戶下單買賣和旺股票。於... 股票交割資金不足時，即由柯丁凱前往和旺公司向張梅英拿取現金。劉永祥為籌措更多炒股資金，復向丙墊金主許文通墊款，請許文通以許盧惠華（... ）證券帳戶買賣和旺股票；與陳聰明合作買賣和旺股票，用以鎖定在... 和旺股票，以利炒作，共同自102年3月25日起，由... 主，... 為輔... ，相互以約定價格，同時為出售或買入和旺股票之相對成交行為（對敲時間及數量詳附表七之3，...）、於盤中連續以高價買入或低價賣出和旺股票（時間、數量、委託情形、類型詳附表七之4...），而影響和旺股價；意圖造成和旺股票活絡表象而連續委託買賣或申報買賣而相對成交（交易時間、情形詳附表七之5...），影響和旺公司股價」等語（見原判決第8至9頁）。依前後文意之記載，可知陳聰明係與上訴人合作炒股之共犯（陳聰明被訴與上訴人等人共同違反證券交易法部分，經原審上訴審論處罪刑後，已經確定），原判決所載「鎖定」和旺股票等語，僅係上訴人與陳聰明間分工之約定，至於各項操縱股價之具體方法已經原判決以前述文字併同相關附表認定明確，並無漏未認定行為態樣情形。有關上訴人何以違反修正後證券交易法第155條第1項第 3、4、5款之理由，原判決亦以上訴人坦承操縱和旺股價，並以相關人證及書證為其論據（見原判決第24至26頁）；上訴人甚且於原審審理時仍表示違反證券交易法部分認罪（見原審更一審卷㈠第176 頁）。亦無判決不載理由或理由欠備情形，不得指為違法。上訴意旨三㈥之指摘，自非適法之上訴理由。

㈦有關以外資帳戶炒作股票部分：原判決事實欄記載略以：上開期間（即102年3月25日至同年8月30 日），上訴人見徐炳清操盤炒作結果未見具體成效，就所持有之和旺股票庫存數量亦交代不清，乃與徐炳清終止合作關係，除請梁嘉豪續依其指示繼續拉抬和旺股價外，另與「國信證券（香港）金融控股有限公司」（下稱國信證券香港金控公司）經理陳翔洽談，商議借款及透過外資購買和旺股票事宜。議定後，上訴人即以其胞姐莊美英名義所設立之英屬維京群島Galaxy公司名義向國信證券香港金控公司借得美元1100萬元貸款之額度（數月後增為美金2200萬元），以供Galaxy公司購買和旺股票。待國信證券香港金控公司核撥款項後，該公司即以其關係企業「國信證券（香港）金融產品有限公司」名義，分別透過「凱基證券亞洲有限公司」等數個外資帳戶，指示不知情之和旺公司財務長蔡中和負責與不知情之國信證券香港金控公司總經理陳曉聯繫股票下單事宜，持續買入和旺股票以鎖定籌碼，持股鎖碼之數量與當日發行股份之占比均詳附表七之6等語（見原判決第9頁第17行以下至第10頁第28行）。似未明確認定上訴人有與其他共犯通謀為第3 款之炒股。對照原判決理由所載：上訴人使用之附表七之6 外資帳戶買賣和旺股票操縱股價部分，有該附表卷證出處在卷可佐；而其中之群益金鼎受託保管帳戶於104年3月2 日分別與其使用之吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋帳戶相對成交（見附表七之3第96、97 頁，原判決誤載頁碼），顯有聯絡互為買賣之同謀行為，屬第3 款之相對成交；至於當日其餘各次相對成交（見附表七之5第196、197 頁，原判決誤載頁碼）因委託時間並非相近，尚無從證明係與他人通謀，以約定之價格於自己出售或購買有價證券時使約定人同時為購買行為，然該等相對成交之數量非小，衡情，同為上訴人所控制之帳戶於同日於盤中造成之相對成交，其目的無非在形成和旺公司交易活絡之假象，就此部分則構成第5 款之相對成交操縱行為等語（見原判決第27頁）。亦即原判決之上開說明，易被認為上訴人使用之群益金鼎受託保管帳戶，於104年3月2 日分別與吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋帳戶為相對成交部分，有聯絡互為買賣之同謀為第3 款之炒股；當日其餘部分則為第5 款之炒股，而與前述事實欄之記載矛盾。實則，原判決認定與上訴人共同炒股者為徐炳清、廖昌禧、梁嘉豪、張梅英、蕭亞蘭、吳思函、林士傑、徐煒皓、魏莉儒、陳建霖、柯丁凱、林士傑及陳聰明（見原判決第8、35 頁）；「附表七之6 外資帳戶」及吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋等人之帳戶，亦均係上訴人所使用（見原判決第27頁第2 行、第6、7行），則使用群益金鼎受託保管帳戶與吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋等人帳戶相對成交而有同謀意思者，應為前述共犯，而非吳東峻、許米琪、林華銘、李哲瑋等人，原判決事實欄之記載與判決理由之行文，固欠精確，易引致誤會，然於判決之結果，實不生影響。上訴意旨三㈦之指摘，應有誤會。

㈧原判決就上訴人使用外資帳戶買賣股票，如何係操縱股價已敘明：Galaxy公司透過群益金鼎受託保管帳戶於104 年3 月2 日相對成交賣出之340 仟股、5 仟股、154 仟股和旺股票，價格各為69、69.1、68.8元，有對帳單可憑，並經上訴人自承在卷，該等交易有相互委託買賣成交情形，亦非盤後交易，其以外資帳戶相對成交沖洗買賣之方式「左手買進、右手賣出」，以製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，當認渠等主觀上確有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，所辯未利用外資帳戶操縱和旺股價，無足採信等語（見原判決第28、29頁）。上訴意旨三㈧關於此部分之指摘，係就原判決明白說明及論斷之事項，再為爭執，已非合法之上訴理由。上訴意旨另援引「特定證券投資人成交價格影響表（集團）」，主張群益金鼎香港公司之104年3月2 日之交易，並不被認定有影響和旺公司股價云云。經查，原判決依櫃買中心108年5月15日函覆之「相對成交有價證券對應表」，認前述104年3月2 日之交易係相對成交（見原判決第27頁。以上函文見原審更一審卷㈠第148 頁，函文附件即光碟所列印之文本則見卷外之櫃買中心108.5.15函覆資料戊卷第20頁）。至於上訴意旨所指「特定證券投資人成交價格影響表（集團）」（見同上戊卷第37頁）」，雖係以群益金鼎香港公司帳戶買賣，但該表所列4筆交易，日期均非104年 3月2 日，自不能據此排斥前述「相對成交有價證券對應表」，而指摘原判決之認定有誤。況細觀原判決認上訴人炒股之附表七之3、七之4、七之5及七之6，均未將「特定證券投資人成交價格影響表（集團）」所列4 筆列入，上訴人就其不利益自己之事項為主張，於法亦有未合。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭