最高法院109年度台上字第1298號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1298號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉

上訴人

即被告

劉中信

選任辯護人

楊銷樺律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月14日第二審判決（108 年度金上訴字第172 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第32784號、107 年度偵字第1602、4461號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即被告所犯如原判決附表二編號8 所載犯行）部分：本件原判決認定上訴人即被告劉中信（以下稱被告）有其事實欄所載，即於民國106 年4 月21日組織犯罪防制條例修正施行後繼續參與由成年人綽號「阿義」、「凡姐」等所屬具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任負責取款「車手」之角色，並於繼續參與上開詐欺犯罪集團後首次為如其附表一編號8 所載三人以上共同向少年高○○（詳細名字詳卷）詐欺取財（以下稱加重詐欺取財罪）1 次之犯行，因而維持第一審就上開部分論被告以犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1 年4 月，及諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回檢察官在第二審對於此部分之上訴，固非無見。

惟按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪之結果係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。因此，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為有過度、重複評價（所犯數罪併合處罰），或評價不足（所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。本件原判決認定被告有其事實欄所載，即於106 年4 月21日組織犯罪防制條例修正施行後，繼續參加詐欺犯罪集團，擔任負責取款「車手」之角色，並於前述繼續參與該詐欺犯罪集團後首次於如原判決附表一編號8 所載時、地，與該詐欺集團其他成員2 人以上，共同向少年被害人高○○詐欺取財之犯行，並說明被告所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，並認其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。惟原判決就被告所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應整體適用之原則」，認為既應依刑法第55條前段之規定，從較重之加重詐欺取財罪處斷，自不得割裂適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定對被告諭知刑前強制工作（見原判決第9 頁倒數第10行至第10頁第12行）。然原判決既認定被告前揭所為係以一行為而觸犯前述2 罪名，則其於依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於刑前強制工作規定，並未被重罪（即加重詐欺取財罪）之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3 條第1 項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均衡。

惟同條第3 項仍規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；況且被告想像競合犯上述輕、重2 罪，其中重罪即加重詐欺取財罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而其中輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，似與憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開2 罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3 條第3項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3 條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對其宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與規範目的是否相當，暨對被告是否過苛等情），僅基於前述所謂「法律應整體適用之原則」，遽謂本件並無適用前揭條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作之餘地云云，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。被告上訴意旨雖未指摘及此，然檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即檢察官對如原判決附表二編號10至12所載共3罪，以及被告對如原判決附表二編號1 至7 、9 至12所載共11罪提起上訴）部分：

一、檢察官對如原判決附表二編號10至12所載共3 罪提起上訴部分：按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又此之所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，應包括第二審判決維持第一審判決所為不另為無罪諭知之情形在內。

本件原判決以公訴意旨略以：被告所為如原判決附表一編號10至12所示之犯行部分，其前往拿取被害人余瑞芳、江芳瑜及李育慈所放置遭詐騙財物並移置他處，再由其他詐欺集團成員至該移置處取走該詐騙所得財物之行為，應另涉犯105 年12月28日修正，並於106 年6 月28日生效施行之洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪嫌（下稱一般洗錢罪）云云。惟經審理結果，認為尚不能證明被告有如起訴意旨所指之一般洗錢罪犯行，因而維持第一審就該部分說明不另為被告無罪諭知之判決，而駁回檢察官在第二審就該部分之上訴，已詳述其所依憑之證據及理由綦詳。檢察官不服原審維持第一審上述不另為被告無罪諭知部分之判決，而向本院提起第三審上訴，其上訴意旨略以：被告所為如原判決附表一編號10至12所示之犯行部分，其擔任詐欺集團負責取款「車手」之角色，有隱匿詐欺集團犯罪所得之流向，並使國家難以追查該詐欺犯罪集團及犯罪所得，所為應構成前述一般洗錢罪或同法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪（下稱特殊洗錢罪）。原判決維持第一審就上述部分為被告不另為無罪諭知之判決，殊有欠當云云。

惟被告所為如原判決附表一編號10至12所示之犯行部分，經原審審理結果，認為尚不能證明被告有一般洗錢罪之犯行，因而維持第一審就該部分不另為被告無罪諭知之判決，而駁回檢察官在第二審關於上開部分之上訴，已說明其所憑之證據及理由綦詳。檢察官不服原審關於上述部分之判決而提起第三審上訴，但依其上訴書所載上訴理由以觀，其對於原判決究竟有如何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體加以敘明，僅漫謂被告有隱匿詐欺集團犯罪所得之流向，並使國家難以追查該詐欺犯罪集團及犯罪所得，原判決未另論被告以一般洗錢罪或特殊洗錢罪為不當云云，而為單純事實及法律評價之爭執，難謂符合刑事妥速審判法第9 條第1 項所規定提起第三審上訴之法定要件。依首揭說明，檢察官關於此3 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

二、被告對如原判決附表二編號1 至7 、9 至12所載共11罪提起上訴部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其犯罪事實欄（即其附表一編號1 至7 、9 至12）所載加重詐欺取財共11次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表二編號7 所示1 罪部分之判決，改判仍論被告以犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1 年4 月。另維持第一審就原判決附表二編號1 至6 、9 至12所示共10罪部分，論被告以犯三人以上共同詐欺取財共10罪，分別量處如原判決附表二編號1 至6 、9 至12「主文」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回檢察官對上開10罪部分在第二審之上訴，並就被告前揭撤銷改判1 罪及上訴駁回共11罪（包括前述如原判決附表二編號8 所示部分）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑3 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於警詢、偵查中及事實審法院審理時均自白上開犯行，並未作否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上述11罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

被告上訴意旨略以：伊於偵查中及事實審法院審理時均認罪，並盡力與各該被害人和解及賠償其等所受之損失，但因伊於案發後無法聯繫上全部被害人，致無法與全部被害人和解及賠償其等所受之損失，並非伊無和解賠償之誠意，原審對伊所量處之刑過重，請鈞院考量上情對伊量處較輕之刑度云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」

，原審就被告所犯如其附表一編號1 至6 、9 至12所示之加重詐欺取財共10罪，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌被告之一切犯罪情狀，分別量處如原判決附表二編號1 至6 、9 至12「主文」欄所示之刑為適當，予以維持，而駁回檢察官在第二審對上述10罪之上訴，以及如何以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌被告之一切犯罪情狀，就被告所犯如原判決附表一編號7 所示之加重詐欺取財1 罪，於撤銷第一審關於此罪部分之判決後，改判量處有期徒刑1 年4 月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。被告上訴意旨並未具體指明原判決就其所犯前揭11罪部分所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審對其所量處之刑過重，請考量上情並對其量處較輕之刑度云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，被告關於此11罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭