最高法院109年度台上字第1314號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1314號

上訴人

洪清火

　　　　　　黃麗仙

上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月28日第二審判決（107年度上訴字第570 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第19806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人洪清火有其事實欄一㈠至㈥、上訴人黃麗仙有事實欄一㈣所載之犯行明確，因而撤銷第一審洪清火此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例從一重論處其犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區共3 罪刑（事實欄一㈡、㈣合併論以一罪）、犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂共2罪刑，及為相關沒收之宣告；另維持第一審依想像競合犯之例從一重論處黃麗仙共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區1罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就洪清火否認部分之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、上訴意旨：

㈠洪清火上訴意旨略以：

⒈本案經洪清火介紹認識而結婚的7 對夫妻，除已死亡之于家祥曾於內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊（下稱專勤隊）詢問時，供稱其係假結婚外，其餘於偵查中、第一審均一再證稱渠等並非假結婚，洪清火身為介紹人，無從推翻其等結婚的事實和真意，主觀上欠缺非法使大陸人士進入臺灣之故意，惟原判決對於上開結婚夫妻中之余根柳（業經原審判處罪刑確定）、黃忠文、林嘉榮（以上2 人業經第一審判處罪刑確定）、侯克勇、杜天明、侯勝義、卓春珠、卓秋屏（以上5人業經原審判處罪刑確定）等人於偵查、第一審均供稱是真結婚，以及證人陳俊安證稱杜天明與太太的互動情形，一般人觀察不會覺得他們是假結婚等有利於上訴人之事證，未予採納亦未敘明不採納之理由，有判決不載理由之違法。又洪清火上開媒合之婚姻並未脫離人與人間的連結，依原判決理由所載判斷結婚真意的標準，當屬真結婚無疑，原判決遽認係假結婚，亦與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違誤。

⒉于家祥於專勤隊調詢之陳述，並無何可信之特別情況存在，不得作為證據，原判決遽認于家祥上開陳述顯具特別可信之情況，而採為認定事實之根據，有違證據法則。

㈡黃麗仙上訴意旨略以：黃麗仙因事返回大陸來不及購買機票來臺，故延誤出庭，情非得已，現願意坦承犯行，希望法院給予認罪之機會，原審未及斟酌黃麗仙犯後態度，逕為判決，請准予撤銷原判決，改判給予黃麗仙緩刑之宣告。

四、惟按：

㈠被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第1款定有明文。原判決已敘明：證人于家祥前於專勤隊所為之訊問筆錄，對於洪清火而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然于家祥已於民國104年8月18日死亡，于家祥並因此經檢察官為不起訴處分，而第一審勘驗于家祥之專勤隊筆錄全程自由陳述，除有部分為于家祥與詢問專勤隊員閒聊未記錄於筆錄中，其餘筆錄之記載大致與于家祥自己之陳述相符，且于家祥所述赴大陸結婚之經過以及機票、食宿不用錢，還有零用錢等情，亦與林嘉榮、杜天明等人之專勤隊筆錄所述相符，于家祥於專勤隊之筆錄具有上開特別可信之情況，且係本案認定洪清火犯罪事實之存否所必要，揆之上開說明，于家祥於專勤隊所製作之筆錄具有證據能力，自得作為本案認定洪清火犯罪事實之證據。核其所為論斷，於法無違，並無洪清火上訴意旨㈠⒉所指違背證據法則之情形。

㈡採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決①依憑侯克勇於專勤隊、偵查、第一審之供述，卓春珠於偵查、第一審之供述，以及其等入出境、相關書證等證據資料，本於推理作用予以綜合判斷認定侯克勇以假結婚之方式，使大陸地區人民即卓春珠得以進入臺灣地區等旨，並說明侯克勇、卓春珠辯稱其等非假結婚云云，係如何不足採信等情；②依憑侯勝義於專勤隊、偵查、第一審之供述，卓秋屏於偵查、第一審之供述，以及其等入出境、相關書證等證據資料，本於推理作用予以綜合判斷認定侯勝義明知卓秋屏只是想要透過假結婚的方式進入臺灣地區工作賺錢，並非真心想要與侯勝義結婚，仍在洪清火的邀約下，接受洪清火的招待下前往大陸與卓秋屏假結婚，將此虛假結婚之事實向戶政機關為登記，並申請卓秋屏進入臺灣地區等旨，及說明侯勝義、卓秋屏否認其等非假結婚云云，係如何不足採信等情；③依憑杜天明於專勤隊、偵查、第一審之供述，黃麗仙及于家祥於專勤隊之供述，證人陳俊安於原審之證述，以及杜天明、黃麗仙之入出境、相關書證等證據資料，本於推理作用予以綜合判斷認定杜天明與黃麗仙之間的婚姻並非真實婚姻，而是虛假結婚，以使黃麗仙來台工作等旨，並說明杜天明於偵查及第一審、黃麗仙於原審辯稱其等係非假結婚云云，不足採信；④依憑余根柳於專勤隊、偵查之供述，以及侯勝義於專勤隊之供述，本於推理作用予以綜合判斷認定余根柳與謝登壽結婚，並非真實的締結婚姻，只是想透過結婚的方式取得進入臺灣地區的管道，以遂行其到臺灣工作賺錢之目的，惟因謝登壽於99年4 月間申請余根柳來臺時，因逾期未補件遭駁回申請，致余根柳入臺之目的未能達成等旨，並說明余根柳辯稱其真結婚，並非事實；⑤先依憑洪清火媒介假結婚的林嘉榮於第一審之自白，侯克勇、卓春珠、侯勝義、卓秋屏、杜天明於原審均坦承犯行，參之洪清火亦自承其介紹本案臺籍男子與大陸籍女子結婚，每一對可以獲得人民幣1 萬元，認定洪清火確實有意圖營利而使大陸籍女子非法進入臺灣地區之犯行；再依林嘉榮於偵查及第一審之證述，于家祥於專勤隊之供述，參佐上述本於推理作用予以綜合判斷認定林嘉榮與陳慈然係假結婚，及洪清火透過赴大陸娶老婆不用花錢且有零用金可以拿的誘因，吸引林嘉榮、侯克勇、侯勝義、杜天明、黃忠文、于家祥、謝登壽等臺籍男子前往大陸與大陸籍女子陳慈然、卓春珠、卓秋屏、黃麗仙、余清蓮以及陳碧清、余根柳等人假結婚，而使大陸女子陳慈然、卓春珠、卓秋屏、黃麗仙來臺，余清蓮則面談未過、余根柳則因謝登壽未依規定補件而未過等情。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核其採證認事並無違反經驗法則、論理法則；又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件關於洪清火上訴意旨㈠⒈所指之證人除黃忠文外，均經原審說明證據之取捨，縱有排除其等於偵審之供述，而未於理由中敘明捨棄該部分證言，揆之說明，仍屬原審取捨證據法理上之當然結果，至於黃忠文部分，依其於專勤隊之供述即已供承其因經濟因素而同意擔任人頭至大陸假結婚等語（見專勤隊卷第100至101頁），原審未予特別敘明，僅予引用，固稍嫌簡略，惟亦與卷證相符，揆之說明，亦無判決不備理由。是洪清火上訴意旨㈠⒈置原判決之論敘於不顧，再執詞爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形者，自不得指為違法。原判決已敘明第一審以黃麗仙之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權而量處其刑，因認第一審量刑並無不合，予以維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限之違法情形。至於黃麗仙上訴本院後雖表示願意認罪云云，惟本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，自應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之適法理由。依卷內資料，黃麗仙於第一審未坦承本件犯行，上訴原審後經合法傳喚，無正當理由不到庭，致未為任何答辯，嗣上訴至本院始表示要認罪云云，殊非上訴第三審之合法理由。

五、經核上訴意旨關於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，或係就事實審法院採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，或原審科刑裁量職權之行使，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人2 人此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人2 人想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決），而得上訴第三審之上開違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於其等使公務員登載不實罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回；另黃麗仙請求本院為緩刑之宣告，自亦無從准許，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭