最高法院109年度台上字第1525號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1525號

上訴人

葉永銘

選任辯護人

王妙華律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月17日第二審判決（108年度上訴字第153號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19400號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分）：

一、本件原判決認定上訴人葉永銘有其事實欄一之㈡所載意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、關於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，依司法院釋字第790號解釋意旨，與憲法第7 條保障平等權之意旨，尚無違背。然毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。是依上開釋字第790 號解釋意旨，有關機關應自該解釋公布之日（即民國109年3月20日）起1年內，修正毒品危害防制條例第12條第2項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至二分之一。而細繹該解釋意旨，關於犯罪情節是否輕微之判斷，其解釋理由僅例示栽種數量極少且僅供己施用等情形，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素綜合判斷。倘認有犯罪情節輕微之情形，為避免發生上述罪刑不相當之情形，自應就該個案之審判程序延至新法修正公布或該解釋公布日起算 1年後始予以終結，俾得適用有利於行為人之法律或依上開解釋意旨減輕其刑。

㈡、本件原判決於其事實欄一之㈡認定上訴人意圖供製造毒品之用，而基於栽種大麻之犯意，購買如其附表二編號2至7所示大麻栽種用具，於106年6月12日某時起，至同年月26日8 時20分許遭查獲時止，在其住處內栽種如其附表二編號8 所示大麻10盆等情，因而論上訴人以毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。惟原審未及依上開解釋意旨，調查與說明上訴人究竟有無犯罪情節輕微之情形，遽予論罪科刑，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於私運管制物品進口及運輸第二級毒品部分）：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於108年5月3日具狀提起上訴，惟其所提出之刑事上訴理由狀僅敘及其不服原判決關於其事實欄一之㈡所示意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分之理由，並未敘及其所犯如原判決事實欄一之㈠所示私運管制物品進口罪，及其事實欄一之㈣所示運輸第二級毒品罪部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其對於原判決關於私運管制物品進口及運輸第二級毒品部分之上訴並非合法，予以駁回。又上訴人所犯毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，既均經第一、二審為有罪判決，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而前開得上訴第三審之私運管制物品進口罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則關於不得上訴第三審之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，自無從為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭