最高法院109年度台上字第2187號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2187號

上訴人

蔡旻希

選任辯護人

楊嘉馹律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月3 日第二審判決（108 年度上訴字第966 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人蔡旻希有如第一審判決事實欄所載與其前夫陳富男共同意圖營利販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮暨硝甲西泮成分之咖啡包及第三級毒品愷他命，經陳富男將兜售上開毒品之訊息刊登在網路上，然為警方於網路巡邏時發現，乃由警員蘇建穎喬裝買家佯購毒品與上訴人以通訊軟體WECHAT接洽而查獲，以致販賣未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，分別依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條等規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1 年2 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均自白本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊雖知悉陳富男販毒，然僅係基於幫助陳富男販毒之意思，將陳富男口述之第三級毒品交易金額、數量及議價內容傳達予喬裝買家之警員，與一般直接參與交付毒品、收取價金或其他共同交易之販毒態樣不同，且伊並無從中獲利或藉販毒營利之意圖，當無從與陳富男有共同販毒營利之意思聯絡，應僅論以販賣第三級毒品罪之幫助犯，而無論以共同正犯之餘地。乃原審未詳予調查，遽認伊有與陳富男共同販賣第三級毒品之犯行，而論以販賣第三級毒品未遂罪之共同正犯，殊有不當。又販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，原判決就伊所犯該罪依法3 次遞減其刑後，處斷刑之下限為有期徒刑10.5個月以上。然原判決既以伊本件犯罪有特殊之背景及環境，一時失慮誤蹈法網，情經法重而堪予憫恕，因而依刑法第59條規定酌減其刑，卻未依同法第57條各款所列舉之事項加以審酌，並量處上述依序遞減後之最低度刑，亦有違誤云云。

三、惟查，㈠、原判決依憑上訴人迭次之自白，佐以證人陳富男之證言、警員蘇建穎佯為購毒而與上訴人以WECHAT通訊軟體對話之錄音譯文內容、警員蘇建穎、楊家倫及林志忠共同出具之職務報告書、臺北榮民總醫院出具之扣案毒品成分鑑定書、扣案物暨查獲照片，及扣案含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮毒品之水藍色「惡魔咖啡包」5 包、愷他命1 包與iPHONE行動電話1 支等證據資料，並說明上訴人既已分擔實行與買家確認販賣毒品之種類、數量並議價，且洽定交易地點等攸關毒品交易之重要事項，顯已參與販賣毒品罪構成要件行為之實行，自應論以販賣毒品罪之共同正犯，而無論以幫助犯之餘地，因認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人確有本件與陳富男共同販賣第三級毒品未遂之犯行無訛；並敘明檢察官起訴意旨指上訴人所為係陳富男販賣第三級毒品之幫助犯，尚有誤會等旨，已詳敘其所憑之證據及理由，核其採證認事及用法，均尚無違誤。又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，是其營利之意圖初無分為自己或為他人，而有相異之評價，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同。原判決已說明上訴人既知悉陳富男有本件販賣第三級毒品營利之意圖，猶依陳富男之指示，分擔上述與買家雙方確認販賣毒品之種類、數量並議價，且洽定交易地點等販賣毒品構成要件之行為，因而認定上訴人主觀上具有與陳富男共同販毒而使陳富男據以營利之意圖，而論以販賣毒品（未遂）罪之共同正犯，依上述說明，尚難謂於法有違。上訴人上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒以前揭情詞否認其主觀上具有販毒營利之意圖，而為單純事實之爭辯，並據此主張其所為應僅成立販賣第三級毒品罪之幫助犯，而指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審以第一審判決就上訴人本件犯罪之法定刑依法遞減其刑後，再依刑法第57條之規定，審酌上訴人犯罪一切相關情狀所處有期徒刑1 年2 月，尚屬妥適，因而予以維持，既未逾越法律所賦予刑罰自由裁量之外部性界限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則等量刑之內部性界限之情形。上訴人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令之情形，僅憑己見，漫謂原判決量刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭