最高法院109年度台上字第2317號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2317號

上訴人

吳傳傑

上訴人

郭怡芳

上訴人

王璽霈

上訴人

歐柏均

上訴人

王洪偉

上訴人

吳煜欽

上訴人

鍾佳妤

上二人選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

陳綜億

上訴人

徐揚皓

上一人選任辯護人

蘇彥彰律師

上訴人

黃品堯

上訴人

張維中

上訴人

陳思敏

上一人選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

蘇德林（即張德林）

選任辯護人

鄭敦宇律師

上訴人

王淑民

上訴人

郭偉倫

上訴人

郭宇純

上一人選任辯護人

籃健銘律師

上訴人

田浩竹

選任辯護人

徐韻晴律師

上訴人

邱毅容

上訴人

黃天賜

上一人選任辯護人

洪維廷律師

上訴人

林楷縉

選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

黃克偉

選任辯護人

廖學忠律師

上訴人

周聖凱

上訴人

高沂誠

上訴人

許瑞宸

上訴人

王羽君

上一人選任辯護人

萬鴻均律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院民國109年2月11日第二審判決（107年度原上訴字第12號、107年度上訴字第64號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度少連偵字第38、43號、104 年度偵字第1741、1742、2534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人吳傳傑、郭怡芳、王璽霈、王洪偉有如原判決附表（下稱附表）一編號1至309；上訴人吳煜欽、陳綜億、徐揚皓、鍾佳妤、黃品堯、張維中、陳思敏、王淑民有如附表一編號189至309；上訴人歐柏均、高沂誠有如附表一編號124至309 ；上訴人蘇德林、周聖凱有如附表一編號292至309 ；上訴人郭偉倫、田浩竹、邱毅容、林楷縉有如附表二編號371至420；上訴人郭宇純、黃天賜、許瑞宸、王羽君有如附表二編號193至420所載三人以上詐欺取財未遂各犯行明確〈附表一之犯行，均係在蔡伏閔（業經原審判決確定）設置於花蓮縣○○鄉○○○街00號之電話機房（下稱吉興三街機房）為之；附表二之犯行，則均係在蔡伏閔設置於花蓮縣○○市○○街00巷0 號之電話機房（下稱建中街機房）為之〉；上訴人黃克偉則有如原判決犯罪事實欄一㈡所載之幫助三人以上詐欺取財未遂各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等人部分之科刑判決，改判論處吳傳傑、郭怡芳、王璽霈、王洪偉三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂各共309 罪刑；吳煜欽、陳綜億、徐揚皓、鍾佳妤、黃品堯、張維中、陳思敏加重詐欺取財未遂各共121 罪刑；王淑民成年人與少年加重詐欺取財未遂共121罪刑；歐柏均、高沂誠加重詐欺取財未遂各共186罪刑；蘇德林、周聖凱加重詐欺取財未遂各共18罪刑；郭偉倫、田浩竹、邱毅容、林楷縉加重詐欺取財未遂各共50罪刑；郭宇純、黃天賜、許瑞宸、王羽君加重詐欺取財未遂各共228 罪刑（黃天賜部分均為累犯）；黃克偉幫助加重詐欺取財未遂共17罪刑（均累犯）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再者，詐欺取財罪所稱之詐術行為，以有侵害他人財產之危險，即足當之，至被害人是否因而陷於錯誤，則非所問。至所謂幫助犯，係指基於幫助之意思，就他人之犯罪加以犯罪構成要件以外之助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。原判決依憑上訴人等人之供述，佐以共同正犯劉少謙、王俊評、黃煒埕、少年陳○律、柯○松、林○柔、邱○益、蘇○霖、謝○梵、蔡○明、鄧○鴻、吳○至等人（姓名、年籍均詳卷）之供述，及卷附其他證據資料，詳加研判，認定上訴人等人有前述犯行。並說明：⑴如何認定上訴人等人（黃克偉除外）加入蔡伏閔所召集電話詐騙集團之時間；其等加入之詐欺集團成員，如何業依扣案個資上之電話號碼，致電如附表一、二所示之被害人，已著手為詐欺取財之犯行；及縱其等加入詐欺集團後，仍在背稿（教戰手冊）、抄稿（教戰手冊）之階段，尚未實際撥打電話予被害人，惟何以仍與詐欺集團中已著手為詐欺取財犯行者，構成共同正犯；⑵何以認定黃克偉自民國104 年3月8日起至同年月24日，每日各基於幫助加重詐欺取財之犯意，送餐至建中街機房，共計17次；⑶如何依罪疑惟輕原則及各上訴人（黃克偉除外）僅就其加入前開機房後，該機房內詐欺集團成員所為之詐欺取財犯行負共同責任，至加入前，集團成員已完成，且非其所得利用之詐欺取財犯行，無從令其擔負刑責之原則，認定上訴人等人（黃克偉除外）參與附表一、二各編號犯行之情形等旨甚詳。且就黃靖帆所為黃克偉是為昌記牛肉店送餐，其除便當錢外，並未另外給付報酬之證述、陳綜億所為其與吳煜欽是104年2月底、3 月初時加入吉興三街機房之供述，如何不足為有利黃克偉、吳煜欽之認定；以及就上訴人等人所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無上訴人等人上訴意旨所指之違反證據法則、調查職責未盡、理由不備或矛盾，及適用法則不當之違法可言。又刑事訴訟法應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決拘束。原審審理結果，認高沂誠縱仍在背稿（教戰手冊）之階段，而未實際撥打電話，然其加入吉興三街機房時，即知係與其他機房成員共同犯詐欺取財罪，且其背稿亦係為之後上線撥打電話，透過該機房組織之運作詐騙被害人，進而取得不法利益，自係基於共同犯罪之意思而參與該機房之運作，故應自其加入時起就其他機房成員所為之詐欺取財犯行，論以共同正犯，乃其依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院採證、認事職權之行使。要不能執他案之見解，指摘原判決違反證據法則。高沂誠上訴意旨此部分所指，自亦非上訴第三審之適法理由。

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。所謂著手實行，係指行為人依其對於犯罪之認識（或計畫），而開始實行足以實現犯罪構成要件，或招致法益直接受侵害之行為而言。易言之，於行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行為，而且於行為人主觀想像中，此等行為若繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現，縱所為非構成要件所明定之行為，亦屬已達著手實行之階段。反之，如其所為僅在便利犯罪計畫之執行，或排除、降低犯罪實現之障礙，於客觀上尚無具體直接侵害法益危險之表徵，則屬預備行為之階段。另刑法所謂之不能未遂（或不能犯），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。所謂「危險」，並非僅以法益是否受損為唯一之判斷標準，如行為人所為足以動搖社會大眾對法律之信賴，而破壞法律之安定性與法律秩序，亦屬之。至其行為有無危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷之，並非以客觀上真正存在之事實情狀為判斷；且判斷之時點，為行為時，而非行為後。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。本件上訴人等人（黃克偉除外）及其他機房內之詐欺集團成員，先後加入蔡伏閔在上開2 機房設立之電話詐騙集團，分別擔任各該機房之管理人員、電腦手及第一、二線人員，並由郭怡芳、歐柏均、黃靖帆等人先透過網際網路通訊軟體「Skype 」，向暱稱「風生水起」之不詳姓名成年人，分別購得中國大陸各省市民眾之個人資料；並由第一線人員假冒「淘寶網」之客服人員，撥打所購個資上之被害人電話，接通後即向其等訛稱：網購貨品因出貨作業疏失，誤將付款方式設成分期扣款，為免其等損失，將由銀行人員代為取消扣款方式云云，再由假冒銀行客服人員之第二線人員，訛以協助取消分期扣款業務，詐騙被害人依其指示操作自動櫃員機，以將其等帳戶內之款項轉至該集團使用之人頭帳戶內。擔任第一、二線之人員於致電被害人前，須練習或背誦（即背稿）詐欺集團所備例稿或教戰手冊之詐騙內容。依上訴人等人（黃克偉除外）之犯罪計畫，擔任第一、二線之詐欺集團成員，於致電被害人前已熟背對其等行詐騙之內容，待被害人接聽，即依事前演練之內容施用詐術，一旦被害人陷於錯誤，勢將依其等指示轉帳給付款項。基此，該詐欺集團成員撥打被害人電話之行為，按諸其等之犯罪計畫，當屬開始實行與詐欺取財犯行實現具有密切關係之行為，且若繼續不中斷進行，有使被害人受騙進而交付財物之可能，揆諸前開說明，自屬詐欺取財犯行之著手實行。至撥打電話後，雖因被害人關機、未接、通話中、掛斷，或停機而成空號等，而未能與被害人通話，惟此乃因被害人舉止之介入所致，況行為人於撥打電話時，並不知被害人會關機、未接或停機等，且以一般人依其知識、經驗及觀念，立於行為當時觀之，均會認為依前述個資所列之電話撥打，可與被害人聯繫，進而依原計畫施用詐術，有侵害被害人財產法益之危險，已足危害法律安定性及法律秩序，應認係具危險性之未遂犯，而非不能犯。原判決本此意旨，認定依卷內事證，附表一、附表二所列被害人個資旁，均有叉、圈、三角形及平行線等註記，表示其等之電話業經撥打，是業已著手於詐欺取財之犯行；至因被害人未接聽、關機、停話等因素，而未能與被害人對話，此不能完成犯罪係出於外部或意外障礙所致，仍屬普通未遂等旨，自不能指為適用法則不當，亦無判決理由不備或矛盾，及調查職責未盡之違法。吳傳傑、郭怡芳、王璽霈、王洪偉、吳煜欽、鍾佳妤、陳綜億、邱毅容、張維中、許瑞宸、徐揚皓、陳思敏、郭偉倫、郭宇純、田浩竹、黃天賜、林楷縉、王羽君等人上訴漫言本件尚未達著手階段，或認應屬不能犯，及原判決就此有理由不備、矛盾，暨應調查之證據而未予調查之違法云云，顯均非適法之第三審上訴理由。

檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實，但如其記載不明確或有疑義，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於不失其同一性質之範圍內，自由認定事實，並於更正後予以審判。原審依調查證據之結果，在不失起訴範圍同一性下，將起訴書附表一編號263、277、301 之被害人「王？」、「？艷」、「趙？星」，更正為「卞（不詳名字）」、「孟艷」及「趙衛星」，並無不合；且於判決內說明其上開認定所憑之證據及理由（見原判決第14至15頁，理由欄貳、之㈡），自無吳傳傑、郭怡芳、王璽霈、王洪偉等人上訴意旨所指未說明依憑，逕為前述更正之判決理由不備之違法可言。又原判決依相關事證調查之結果，既已說明何以認定吳煜欽於第一審所供其於104年2月底、3 月初時加入吉興三街機房等語可採（見原判決第27頁），縱未同時說明其嗣後所為之更正，如何不足採信之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，究與判決不備理由之違法情形有間。吳煜欽上訴意旨指摘原判決就此有理由與證據矛盾之違背法令云云，自非第三審上訴之適法理由。另原判決亦已敘明依扣案被害人個資及外洩個資上之標註日期，部分同時有「訂單日期」、「發貨日期」之記載，是前開2 機房之成員應係於標註日期之後，始取得各該個資；以及如何認定警方於104 年3月25日，在前開2機房分別查獲如附表三、四所示之轉單，均為當日由假扮第一線客服人員之成員撥打電話成功後，轉至假扮第二線客服人員之明細資料。是其上所記載如附表一編號292 至309、附表二編號371至420所示之被害人，是前開2機房成員於該日致電詐騙之人之得心證理由（見原判決第22頁）。則附表一編號292至309、附表二編號371至420「標註日期」欄所載之日期，自非上訴人等取得該個資，或致電被害人之日期至明。從而，歐柏均、徐揚皓、蘇德林、林楷縉等人上訴意旨以其等加入上開機房之時間，均晚於前述編號「標註日期」欄所載之日期，指摘原判決認其等參與上開編號之犯行，有理由與證據矛盾，及適用法則不當之違法云云，顯非依據卷內資料指摘，並非第三審上訴之適法理由。

刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。查吳傳傑、郭怡芳於原審雖曾聲請傳喚蔡伏閔、張煜杰、高沂誠、王淑民等人，以調查附表一所示之個資何來，有無供第一線之共同正犯使用等情，惟原判決已詳敘認定吳傳傑、郭怡芳有上開犯行所憑之證據及理由，且復敘明本案事證已臻明確，無再行傳喚調查之必要等旨（見原判決第17至18頁），即已敘明不為無益調查之理由，自不能指為有調查職責未盡之違法。又刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定陳綜億、邱毅容、張維中、許瑞宸上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，其等及其等原審選任之辯護人皆答「無」（見原審卷㈤第146 頁、原審卷㈥第31頁、第150 頁反面），並未聲請就其等何時加入前揭機房為如何之調查，以證明其等參與犯行之次數。因其等未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。是原判決自無吳傳傑、郭怡芳、陳綜億、邱毅容、張維中、許瑞宸等人所指摘調查職責未盡之違法可言。

接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，且侵害數個同性質之法益，在刑法評價上，則各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查田浩竹如附表二編號 371至420 所示先後50次加重詐欺取財未遂犯行，遭詐騙之被害人個別，並非侵害同一法益，係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯。原判決因而予以分論併罰，自無田浩竹上訴意旨所稱之違法可指。

量刑之輕重、定應執行刑，及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已敘明以上訴人等人之責任為基礎，具體審酌其等關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明如何酌定應執行之刑，及不為緩刑宣告之理由（見原判決第39至42頁）。其量定之刑罰，均僅略高於處斷刑，已是從低度刑為量刑，而所定應執行之刑，亦未逾越刑法第51條第5 款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。歐柏均、黃品堯、陳思敏、王淑民、郭宇純、田浩竹、周聖凱、王羽君等人徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人等人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，抑或未依據卷內資料具體指摘，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，上訴人等人之上訴，均違背法律上之程式，俱應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭