最高法院109年度台上字第2572號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2572號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官侯名皇

上訴人

即被告

吳昕璨

選任辯護人

沈靖家律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7月24日第二審判決（108年度上訴字第1388號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25970號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告吳昕璨（下稱被告）有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判如原判決附表（下稱附表）一宣告刑欄所示各罪刑（6 罪），並諭知相關之沒收，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、本件上訴意旨：

㈠檢察官部分略以：原判決認定被告於民國106年7月間加入自稱「夏侯」、「陳經理」之成年人所組成詐欺集團，由被告於106年8月16日擔任「收簿手」接續三次領取詐欺集團所取得之提款卡等證件包裹，依其情節，足認其參加3 人以上之詐欺集團，應有106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例之第2、3條之適用。原判決未適用該條例，僅論以加重詐欺罪，且未諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，有判決不適用法則之違誤等語。

㈡被告部分略以：

⒈以「張銹男」為成員之詐欺集團，誘使無知民眾代為收取包裹，已有多件，該等案件均以收包裹者欠缺犯罪故意，判決無罪定讞。本件案情與之相同，原判決非但未為無罪諭知，竟撤銷第一審諭知緩刑之判決，認事用法及量刑均有違誤。

⒉被告於106 年8月16日下午3點遭逮捕，警察遲至翌日凌晨才詢問，且詢問時間長達1 小時40分以上。而「解送人犯報告書」已明確記載不得於夜間詢問，被告明確告知不願接受夜間詢問，但承辦員警卻於凌晨詢問製作筆錄，顯已違法疲勞訊問，該警詢筆錄應無證據能力，原判決就此未予調查，有違證據法則及未盡調查職責之違法。

⒊詐欺集團獲取數億元之不法所得，若被告有共同犯罪故意，豈僅領取微薄500 元之報酬？且被告事後收受高額電信費帳單，始知個人資料遭詐欺集團盜辦門號，足證被告亦係遭利用之被害人，並無犯罪故意。參照其他案件判決，均嚴格認定各該被告有無主觀之犯意，然原判決僅以：員警看到被告之神色慌張云云，姑不論此僅為警員片面之詞，並無佐證，況神色慌張之原因多重，原判決竟以之推認被告「做賊心虛」。且被告並不知悉「夏侯」、「陳經理」等人係詐欺集團成員，亦不知其等係以網路為犯罪管道，原判決卻以被告係成年人且有相當社會經驗，推認被告有詐欺之犯意。其採證認事，有違經驗法則與論理法則。復未詳查被告並無犯罪故意，亦有調查未盡之違法。

⒋卷附被告與詐欺集團QQ通訊軟體之對話紀錄，僅擷取部分，並非全文，原判決未予詳查，即據為認定被告有主觀犯意。已違反無罪推定原則及罪疑唯輕原則，並有調查未盡之違法。

⒌被告僅依指示領取包裹，並未參與施用詐術或收取財物之犯行，至多僅成立幫助犯，原判決竟論以共同正犯，適用法則顯有違誤。

四、經查：

㈠檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力固及於全部，然此係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若未經起訴之事實未能證明構成犯罪，即與起訴之事實不生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部可言，法院自不得就未經起訴之事實，併予裁判。又刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，檢察官之舉證責任，除已起訴部分外，包含為起訴效力所及之其餘具一罪關係部分，自屬當然。若檢察官就所謂起訴效力所及部分，並未提出證據，亦未指出證明之方法，則法院無從形成此部分有罪之心證，難認與起訴部分有何裁判上一罪或事實上一罪關係，即非起訴效力所及，自無從併予裁判。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，僅指被告自106年7月27日加入自稱「夏侯」、「陳經理」之成年人所組成之詐欺集團，嗣該集團成員於附表所示時間騙取附表所示之人，並指示被告擔任「收簿手」，於同年8 月16日接續三次領取詐欺集團所取得之提款卡等證件包裹，即為警查獲，因認被告係犯刑法第339 條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財罪，並未指陳被告有「參與」犯罪集團。且組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起生效施行，該條例第2 條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。107 年1月3日雖再將該條項文字修正為: 「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」但比較新舊法仍應適用有利於被告之行為時法即107年1月3日修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，則該條例規定之「組織」，係3人以上，「以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪」，具有「結構性」之組織，且該組織同時亦應具有「持續性」及「牟利性」之性質。惟觀諸被告出面領包裹1 日，即為警查獲，被害人雖有數人，但有關所稱「夏侯」、「陳經理」之真實人別，及其集團本質、運作等實際狀況，該犯罪集團存續情形，即是否係具有「持續性」、「結構性」之組織，檢察官均未提出證據，亦未指出可資證明調查之方法，即無從認定該集團該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」。檢察官既未舉證證明此部分成立犯罪，即不能遽以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪責相繩，無從認與起訴之加重詐欺犯行有想像競合犯關係，難認為起訴效力所及。是此部分既非起訴之事實，亦非受起訴效力所及，則原判決未敘明被告之行為何以不構成參與組織犯罪之理由，亦未依組織犯罪防制條例之規定諭知強制工作，難認有何違法可言。

㈡法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理推論而為判斷、認定，要非法所不許。且採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；至於經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決依憑被告於第一審稱：「承認檢察官起訴之犯罪事實，也有因為做這件事獲得報酬」等語之自白（見第一審卷第60、111 頁）、證人即承辦警員林晏廷證稱：「我去超商巡邏時看到被告神色慌張，他一直避開我的視線，轉身閃避，我就上前盤查，問他來這做什麼，他支支吾吾，因此查獲他是收簿手」等語之證詞（見偵卷第339至341頁），並參酌證人即被害人杜國瑋、楊湘兒、簡正明、陳嘉翔、李毅模之證言，及審酌卷附LINE對話紀錄、QQ通訊軟體通聯紀錄資料、宅急便顧客收執聯、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等證據資料綜合研判，認定被告確有原判決事實欄一所示之加重詐欺犯行，並說明被告所辯無共同詐欺故意云云，如何係卸責之詞，不足採信等旨，所為論斷俱有卷內資料可資覆按，且核與論理法則與經驗法則不相違背，其採證認事即無何違反證據法則，亦無理由不備及調查職責未盡之違法可言。

㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決以被告加入詐欺集團後，擔任該集團之「領簿手」，並親自出面領取被騙之提款卡等物，因認其與其他成員有犯意聯絡，行為分擔，而論以共同正犯，自無適用法則不當或調查未盡之違法。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定被告故意共犯詐欺取財罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。被告稱：「沒有」等語（見原審卷第88頁），則原審未就被告與詐欺集團QQ通訊軟體之對話紀錄全文為無益之調查，並非調查職責未盡。

㈤量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決審酌被告犯行造成社會信任危機感，對被害人等造成之損害程度，犯後於原審否認犯罪之態度，犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，各量處適度之刑。已詳敘其係以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不得任指為違法。被告上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決量刑太重、應酌減其刑云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈥緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而緩刑之宣告與否，事實審法院本有自由裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決審酌一切情狀，而未宣告被告緩刑，乃其裁量職權之適法行使。被告上訴意旨指原判決未宣告緩刑已違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈦被告於原審未曾主張其警詢係遭違法夜間疲勞訊問，亦未聲請為如何之調查，而其於警詢已稱：「同意夜間詢問」等語（見偵卷第13至14頁），於第一審稱：「警詢實在，也無受到不法取供」等語（見第一審卷第120 頁），是其於提起第三審上訴後，任意主張其於警詢時未同意夜間詢問，警詢筆錄無證據能力云云，顯非依據卷內證據為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈧綜上，檢察官及被告上訴意旨，或係任意指摘原判決不適用法則，或係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，俱應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦