最高法院109年度台上字第2632號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2632號

上訴人

陳育偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月22日第二審判決（108 年度上訴字第1102號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19111 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。

二、上訴人陳育偉上訴意旨略以：

（一）上訴人與周孟丕（按已於民國106 年00月00日死亡）都有施用毒品之行為，因某次購買毒品相識而互留電話，一方面能互通有無，另方面可在周孟丕工作忙碌時，由上訴人出面購買，依合資情形朋分毒品。106 年4 月23日，上訴人接獲周孟丕來電，約定集資外購毒品，是日下午3 時許，在新北市板橋區新埔捷運站附近商店見面，上訴人旋即聯絡友人卓釗旭代調毒品，以新臺幣（下同）3 千元取得第一級毒品海洛因1.4 公克，並分成2 包（即每包0.7 公克），趕赴上開地點，將其中一包毒品轉讓給周孟丕，而取得1,500 元。上訴人並無從中牟取任何利益，純係按同一價格轉讓予周孟丕。同日晚間10時許，因上訴人以冰糖充當安非他命詐騙周孟丕，致其心生怨恨而報案（按上訴人另遭警搜得改造槍彈及工具，並在警詢時，坦言「拆開來研究」，檢察官則以槍、彈經鑑定認無殺傷力為由，就此部分處分不起訴）。原審未予詳酌有利上訴人之無償轉讓之證據，僅憑周孟丕挾怨報復之警偵詢筆錄，遽論以販賣第一級毒品重典，顯有違誤。

（二）刑罰的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，故是否對被告為長期監禁之宣告時，應考量被告犯罪情節對社會之衝擊。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，法官無法以所謂治亂世用重典之理由，加重刑罰，否則，即與我國刑事政策之立法精神有違云云。

三、惟查：

（一）本件原審審理結果，認為上訴人有原判決事實欄一所載之販賣第一級毒品犯行明確，因而維持第一審此部分之科刑判決（宣處有期徒刑7 年8 月），且為犯罪所得沒收（追徵）之宣告，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問。原判決主要是依憑上訴人於警詢時，已坦承：我在下午，先跟周孟丕見過面，拿1 包海洛因給他，收1,500 元，然後到晚上，再拿1 包假的安非他命及1 包海洛因給他等語；於歷審並逕為認罪之自白；證人周孟丕於警詢及偵查中證稱：系爭通訊譯文中，上訴人所說之「女生」，是海洛因的暗語，我向上訴人購買1 包，價格1,500 元，成分不夠純，9 成是糖，我向他反應，他說再補1 包給我等語之證詞；佐以系爭通訊監察譯文內容及通訊監察書而為認定。原判決並於理由欄二、（二）內，敘明：上訴人雖未明確供述實際獲利金額，然既有約定交付毒品、收取價金之客觀事實，且有摻雜糖粉情形，可見品質已異，除別有事證，應認上訴人販賣毒品之行為，係出於營利之意圖。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。上訴人此部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意爭論，難認為適法之上訴第三審理由。

（三）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決既於其理由欄三、四內，敘明：依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條，遞減其刑（刑法第65條第2 項、第66條，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1 ）；並敘明不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之理由。復說明第一審依刑法第57條各款所列情狀審酌而為量刑，就此部分販賣第一級毒品罪量處有期徒刑7 年8 月，已趨近依上開遞減後之最低刑度，所量得之刑既未逾越法定範圍，客觀上難認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在（檢察官未論敘本件有累犯情形，歷審判決亦無加重處罰）。

四、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，妄指違法，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

貳、關於詐欺取財部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。關於如原判決事實欄二所示詐欺取財部分，原審係維持第一審依刑法第339 條第1 項規定，論處上訴人詐欺取財罪刑及相關沒收宣告之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人對之一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭