最高法院109年度台上字第2868號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2868號

上訴人

鍾武志

選任辯護人

陳志峯律師

上訴人

王靖文

選任辯護人

蕭萬龍律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月31日第二審判決（108 年度選上訴字第15號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度選偵字第47、100、119 、120 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於鍾武志罪刑）部分：

一、本件原判決認定上訴人鍾武志為使民國107 年地方自治團體公職人員新竹縣○○鎮○○里第21屆里長選舉（下稱系爭里長選舉）候選人王靖文當選，與王靖文基於對於有投票權之人交付賄賂約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於107 年5月底至6 月初之某日，由王靖文駕車搭載鍾武志至設籍在上開選舉區而有系爭里長選舉投票權之謝明土（經檢察官為職權不起訴處分確定）住處，將與投票支持王靖文當選有對價關係之賄賂，即內置現金新臺幣（下同）3,000 元之盒裝高粱酒1 瓶，推由鍾武志交與謝明土應允收受，嗣為警循線查獲，並扣得謝明土所提出上揭賄賂中之現金3,000 元等情。係以鍾武志供承：伊妻王靖文為系爭里長選舉候選人，於107 年5 月底至6 月初之某日，由王靖文駕車搭載伊至謝明土住處致贈內置現金3,000 元之盒裝高粱酒1 瓶，謝明土就上開酒品禮盒內有現金3,000 元一事，嗣亦來電致謝，王靖文參選系爭里長選舉之相關開支均由伊負擔，並仰賴伊在農田水利會之人脈等情，除核與證人王靖文證述之內容一致外，復與證人謝明土於偵查中及第一審審理時證稱略以：鍾武志及王靖文於107 年5 月底至6 月初之某日至伊住處拜訪聊天，並致贈盒裝高粱酒1 瓶與伊收受，嗣於同年6 月間或7 月初，再與鍾武志見面時，鍾武志告稱倘王靖文參選系爭里長選舉，請伊投票支持等語，當時伊已將上開高粱酒禮盒打開而發現內置現金3,000 元，鍾武志夫婦平常過節會送伊應景水果，但未曾贈與過酒品及現金，所以伊聯想上開現金3,000 元及高粱酒1 瓶與王靖文參選系爭里長選舉有關，而且鍾武志夫婦於上述日期來訪送禮當時，已有系爭里長選舉之其他候選人在走動了（指從事競選布局），故鍾武志夫婦送禮物及現金讓伊有壓迫感，若涉及選舉即屬不妥等語相符，而謝明土之上揭陳述，並無遭不法誘導之情事，並有其所提出扣案之現金3,000 元足憑，堪認鍾武志與王靖文對謝明土所為之上揭贈禮（含現金及酒品），涉及行求期約投票支持王靖文參選系爭里長選舉而有對價關係，且為謝明土所知悉而仍予收受，縱雙方於授受贈禮當時未予言明，仍無礙其等間已有賄選之默示意思合致。鍾武志雖辯稱：謝明土在○○地區農會（下稱○○農會）任職，於伊至○○農會糧倉繳交稻穀時，經常提供卸載或搬運等幫助，但拒收伊所給之工資，故伊將現金3,000 元放在高粱酒禮盒內致謝云云，然依證人即亦至○○農會糧倉繳交稻穀之戴文山、曾紹祖、林奇朋皆證稱略以：伊等農民將公糧稻穀繳交至○○農會糧倉時，須自行僱工卸載及搬運，謝明土於農民暨其雇工人力不足時，偶爾會幫忙撐扶穀包或將之翻由農民扛送進倉，伊等未特於年節送禮給謝明土，亦未親見或聽聞鍾武志說要因此贈禮給謝明土致謝等語，且謝明土於檢察官偵訊時亦證稱：幫忙鍾武志將稻穀送到糧倉，本來即係伊在○○農會之工作，與鍾武志放在高粱酒禮盒內之3,000 元無關等語，足見鍾武志上揭所辯，應係飾卸之詞，不足以採信，因認鍾武志與王靖文共同交付系爭里長選舉賄賂與謝明土收受之犯行明確，應依法論科。核鍾武志所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪；其行求、期約賄賂之前階段，應為交付賄賂之後階段行為所吸收，不另論罪。又鍾武志本件犯行與王靖文有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。至鍾武志於前揭時地所送與謝明土收受之香菇1 包，尚屬一般之人情餽贈，且鍾武志與謝明土主觀上就此並無選舉賄賂之認知與合意，原審以第一審判決認定上開香菇1包，亦屬鍾武志所交付與謝明土之選舉賄賂，尚有失當；再第一審判決於鍾武志罪刑項下諭知前揭選舉賄賂即現金3,000 元及高粱酒1 瓶均沒收或追徵，於法亦有違誤（按第一審判決關於此部分並未違法，詳下述），因而撤銷第一審關於鍾武志部分科刑之判決，改判仍論鍾武志以共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪，並審酌鍾武志素行良好，並無犯罪前科，為求王靖文能於系爭里長選舉勝出，詎主導本件賄選買票，干犯重罪，交賄對象雖僅擔任系爭里長選舉選區鄰長之謝明土1 人，然其所為嚴重損害選舉公平性，並蠹蝕民主政治根基，兼衡其自陳之學歷、智識程度、家庭生活、經濟狀況及犯後不能坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，處有期徒刑3 年8 月，並宣告褫奪公權4 年，核其認事用法（除後述部分外），原無不合。

二、惟查：

㈠、104 年12月17日修正之現行刑法第38條第2 項、第4 項分別規定「供犯罪所用、犯罪預備之物……，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（下稱現行刑法沒收暨追徵規定），經總統於同年月30日公布，並自105 年7 月1 日施行，屬裁量宣告性質之規定。105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項並規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故96年11月7 日修正公布，同年月9 日生效施行之公職人員選舉罷免法第99條第3 項「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定（下稱原公職人員選舉罷免法義務沒收特別規定），自105 年7 月1 日起不再適用，而應回歸適用上揭現行刑法沒收規定。然鑑於觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2 項之案件，關於「預備或用以行求期約或交付之賄賂」，倘回歸適用上揭現行刑法沒收暨追徵規定，因屬裁量宣告性質，且尚須確認該等賄賂之歸屬，勢將導致其訴訟程序延宕，而未符該法遏止賄選以端正選風之規範意旨，上開原公職人員選舉罷免法義務沒收特別規定，乃於107 年5 月9 日修正公布，同年月11日生效施行，將原條文中之「犯人」修正為「犯罪行為人」。由於上述公職人員選舉罷免法關於義務沒收特別規定之修正，不屬上揭刑法施行法第10條之3 第2 項規定之情形，故上開修正後即現行公職人員選舉罷免法第99條第3 項關於義務沒收規定，係現行刑法第38條第2 項裁量沒收規定之特別法而應優先適用。另關於追徵價額係無法執行沒收時之統一替代手段，以對應受沒收執行人之其他財產剝奪相當價額為執行方法，倘預備或用以行求期約或交付之賄賂，其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用現行刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。至刑法第143 條第2 項關於「犯前項之罪（即有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使）者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之規定，業於107 年5月23日修正刪除，同年月25日生效，其立法理由略以：為符合前述修正後現行刑法沒收規定之意旨，爰刪除第2 項規定，一體適用刑法總則編沒收之相關規定等旨。是以，自107年5 月25日起，犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2項之罪者，其「預備或用以行求期約或交付之賄賂」，既均無從依上開修正前刑法第143 條第2 項之規定，於對向收受選舉賄賂者罪刑項下諭知沒收，倘復未以該等選舉賄賂係犯收受選舉賄賂罪者之犯罪所得，而依刑法第38條之1 第1 項前段規定，在其罪刑項下諭知沒收，或由檢察官依刑事訴訟法第259 條之1 規定單獨聲請法院已予宣告沒收，則該等賄賂自應依上揭修正後即現行公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，且就未扣案之賄賂，依現行刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，始屬適法。

㈡、本件原判決認定鍾武志為使王靖文順利當選新竹縣○○鎮○○里里長，乃與王靖文共同基於賄選之犯意聯絡，推由鍾武志出面將現金3,000 元（已扣案）及高粱酒1 瓶（未扣案）交付具有投票權之謝明土，而約定謝明土投票支持王靖文等情，而論上訴人等以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪，卷查上開賄賂復未於謝明土所涉收受選舉賄賂案件內依法諭知沒收，則本件上述扣案之賄款3,000 元及未扣案之高粱酒1 瓶，不問是否屬於犯罪行為人，均應依修正後公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收之，另就上述未扣案之高粱酒1 瓶部分，亦應併依刑法第38條第4 項之規定諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。乃原判決理由卻謂：「查本案扣案之3,000 元與未扣案之高粱酒1 瓶既已交付與證人謝明土，顯非屬於上訴人2 人所有，自無從依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收……，應由檢察官單獨聲請宣告沒收」云云（見原判決第25頁第4 至8 行）。依上述說明，原判決此部分關於沒收之論斷，於法不合，顯有判決適用法則不當之違誤。且原判決依據其上述不當之論斷進而說明：第一審判決就上訴人等已交付謝明土之賄款3,000 元及高粱酒，依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定在鍾武志主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知追徵，亦有適用法則不當之違誤云云（見原判決第25頁第8 至12行），並執此據為將第一審判決撤銷之理由之一，其論斷亦有違誤。

㈢、鍾武志上訴意旨雖未指摘及此，而仍執其在原審之同一辯解，並就其有無對謝明土賄選買票之單純事實，漫為爭論，指摘原判決不當，固無可取，然對於確定事實援用法令之當否，係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鍾武志部分有撤銷之原因，即應視同上訴為有理由。又原判決上述違誤尚不影響鍾武志被訴本件犯罪事實，及其提供前揭選舉賄賂而有事實上處分權此一原因事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決關於鍾武志罪刑部分撤銷，自為判決，論鍾武志以共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪，並審酌鍾武志前揭犯罪一切情狀，仍量處有期徒刑3 年8月，且依同法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，併諭知褫奪公權4 年。另依現行公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，對鍾武志宣告扣案現金3,000 元及未扣案高粱酒1 瓶均沒收，另就未扣案之高粱酒1 瓶併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以資糾正。

貳、駁回上訴（即原判決關於王靖文）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王靖文有其事實欄所載如前述與鍾武志共同對於有系爭里長選舉投票權之謝明土交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論王靖文以共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑3 年4 月，並宣告褫奪公權4 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於王靖文所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於王靖文部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、王靖文上訴意旨略以：⑴、卷附謝明土107 年11月6 日警詢筆錄所載陳述，既經原審勘驗警詢錄音結果，以其有諸多矛盾之處，且不符合法定傳聞例外之規定，因認謝明土之警詢陳述並無證據能力，實係肯認伊與鍾武志所辯謝明土遭警方反覆不法誘導，以致於上揭警詢時臆稱：伊與鍾武志贈送現金3,000 元及盒裝高粱酒1 瓶，與伊競選系爭里長選舉有關云云，則謝明土嗣於107 年11月6 日檢察官偵訊及108 年6月6 日第一審審理時，均猶為不利於伊與鍾武志之相同陳述，顯係受到其上開警詢不實陳述之影響所致。此觀第一審之上開期日審判筆錄，載明經第一審審判長提示謝明土上開警詢筆錄並告以要旨後，謝明土始證稱：上訴人等贈送禮物及現金讓伊有壓迫感，因為當時已有候選人在走動了，如果關係到選舉即屬不妥云云，亦徵謝明土係受到第一審審判長以上開不實警詢筆錄引導，復礙於倘為相異證述恐涉偽證罪之憂慮，始為上開陳述。原判決不察，遽採謝明土於上開偵查中及審理時所為不利於伊之證言，作為認定伊有本件賄選犯行之證據，殊有不當。謝明土所為不利於伊之證述與事實是否相符，既屬可疑，自有再度傳喚其到庭作證之必要，乃原審率認警方對謝明土之詢問，以及第一審審判長對謝明土提示其警詢筆錄後加以訊問之方式，均屬合法之記憶誘導，並非不法之虛偽誘導或錯覺誘導，而認為具有適法之證據能力，實有可議。又本件事實尚未臻明瞭，仍有傳訊謝明土到庭究明之必要，原審未依鍾武志之聲請再傳喚謝明土到庭作證，以釐清案情，復未於判決理由內說明為何不予傳喚調查之理由，遽為不利於伊之認定，亦有失當。⑵伊與鍾武志於107 年5 月底至6 月初之某日贈送謝明土現金3,000 元及盒裝高粱酒1 瓶時，距離系爭里長選舉日期尚有半年之久，伊尚未登記參選，亦無拜託謝明土投票支持伊之表示。而謝明土亦證稱：伊於同年7 月初打開酒盒時才發現內置現金3,000元，嗣知王靖文參選里長後，始聯想是否與選舉有關等語。設若伊與鍾武志擬以現金3,000 元賄求謝明土投票支持伊當選，卻將之暗藏在高粱酒禮盒內而未告知謝明土，於無從預期謝明土何時始會發現上開現金之情況下，顯不能達到賄選之目的，殊不合情理。更何況謝明土既證稱：伊雖收受鍾武志之贈禮，但未必會投票支持王靖文，伊係選會做事的人，凡涉及選舉之贈禮，伊都不會收等語，且謝明土對伊等贈禮之性質，於警方一再迂迴詢以是否即與選舉有關之情況下，亦僅臆測稱「應該是」一語，足見謝明土於警詢時所述，僅係其個人之揣測，自不足憑採。伊及鍾武志與謝明土於授受上開饋贈當時，顯不可能有賄選之認知與意思合致，乃原判決遽認伊及鍾武志與謝明土之間，就上開贈禮係選舉賄賂一節有默示之意思合致，洵有違誤。⑶、鍾武志致贈謝明土高粱酒禮盒，係對謝明土過往提供相關幫忙所給付之工資及人情饋贈，與伊參選里長無關，伊僅係駕車搭載鍾武志至謝明土住處送禮，伊並未與謝明土交談，而無任何賄選之行為。又謝明土既於第一審審理時證稱：鍾武志可能擔心遭拒絕，所以才把錢藏在酒盒裡等語，可見伊實無從得知鍾武志私下另在禮盒內藏放現金3,000 元，自無對謝明土賄選之可能云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決以王靖文就其為系爭里長選舉候選人，於107年5 月底至6 月初之某日，由其駕車搭載鍾武志至謝明土住處致贈內置現金3,000 元之盒裝高粱酒1 瓶之事實坦承不諱，核與證人謝明土於偵查中及第一審審理時所證述不利於王靖文之賄選情節相符，謝明土之陳述並無遭不法誘導之情事，復有謝明土所提出扣案之現金3,000 元足憑，因認王靖文有本件被訴賄選犯行，業於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，復針對王靖文在原審所為包括如其本件上訴意旨所述之辯解為何不足以採信，亦於理由內指駁說明綦詳（見原判決第6 頁第10行至第12頁第11行）。核原判決之上揭論斷，尚無違反經驗及論理法則，或有何採證失當之情形。王靖文上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之相同辯解，再事爭辯，顯非合法之第三審上訴理由。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，自難謂於法有違，雖未以裁定駁回調查之聲請，或漏未於判決內說明為何不予調查之理由，致訴訟程序略有瑕疵，然既顯然於判決無影響，則依刑事訴訟法第380 條之規定，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。鍾武志於原審雖聲請傳喚謝明土到庭作證，然原審以王靖文及鍾武志有本件被訴對謝明土賄選之犯行，相關事證已臻明確，並無為其他無益調查之必要，而未依鍾武志之聲請傳訊謝明土，尚難指為違法。原判決雖未說明何以並無傳訊謝明土必要之理由，以致訴訟程序非無微瑕，但顯然於判決無影響，依上述說明，自不得據以為合法之第三審上訴理由。至王靖文其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨對其有無與鍾武志共同對謝明土賄選買票之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第1 款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲