最高法院109年度台上字第2923號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2923號

上訴人

游阿昆

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

黃鈺淳律師

上訴人

鄭永銘

上訴人

張光樑

共同選任辯護人

何文雄律師

共同選任辯護人

分 別

共同選任辯護人

陳亮佑律師

上訴人

蘇美華

上訴人

王福興

上訴人

分 別

選任辯護人

陳孟彥律師

上訴人

黃政嘉

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月11日第二審判決（106 年度金上重訴字第37號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第10656 、12006號；追加起訴案號：103 年度偵字第18149、21215號，106年蒞追字第3、4號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分（即主文第1項所載部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人游阿昆、鄭永銘、張光樑、蘇美華、王福興、黃政嘉如第一審判決附表九事實欄二、

三、五所示諭知沒收等（不含罪刑）部分之不當判決，改判諭知游阿昆如原判決附表（下稱附表）九編號1、2、4 所示、鄭永銘如編號5所示、張光樑如編號7所示、蘇美華如編號9 至11所示、王福興如編號12至14所示、黃政嘉如編號15至17 所示沒收等；又維持第一審論處如附表九編號6所示鄭永銘、編號8 所示張光樑共同法人之行為負責人非法募集有價證券罪刑及沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。

二、

(一)原判決認定鄭永銘、張光樑參與向不特定人募集伊仕媚股份有限公司（下稱伊仕媚公司）股票認股憑證，合計成功募集如附表六所示之投資人承購，吸收款項約新臺幣（下同）4,305,000元 （即事實欄四）；理由說明其等均參與公開招募有價證券之決策及以才霸視訊網路股份有限公司（下稱才霸公司）之法人名義為非法募集有價證券業務，共同犯證券交易法第174條第2項第3款、修正前第179條第1 項之法人行為負責人非法募集有價證券罪。就其等與游阿昆共同所犯非法收受存款業務罪【事實欄二 (一)、(二) 看盤軟體經銷專案及外匯專案部分】，分論併罰。顯認上開2 犯罪之行為類型與經營手法均不相同，因予分論併罰；既屬不同經營專案、不同犯罪模式，自應於非法收受存款業務行為類型之外，就召募「伊仕媚公司股票認股憑證」之事實，鄭永銘、張光樑如何共同參與決策及行為分擔，詳加說明所憑證據及其認定之理由。

(二)鄭永銘、張光樑固不否認才霸公司曾有賣伊仕媚公司股票認股憑證情事，然均否認其等有參與召募伊仕媚公司股票認股憑證決策或經營，而此部分犯罪之時間僅民國101 年2月至6月（見原判決第9 頁第26行）之短暫期間，原判決就此部分之理由，僅及「關於才霸公司募集伊仕媚公司認股憑證是否屬證券交易法所定募集有價證券行為」之論述（見原判決第51至53頁六. ），所依憑之附表六（即伊仕媚認股憑證投資人認購明細）所記載證據出處即卷內「伊仕媚公司認股權憑證投資人附件」及「切結聲明書」之文書形式觀之，亦未載及此專案之參與及分工狀況；另就「關於鄭永銘、張光樑是否有與游阿昆等人共同對外招攬投資之犯意聯絡及行為分擔乙節」之理由，雖引用證人蘇美華、蘇俞綸、黃政嘉、陳富勝、林文瑞、魏廷伃、江建明、鄒沛淇、李家駿之陳述為其認定依據，然各該證人之陳述大抵與上開違反銀行法之「看盤軟體經銷專案」及「外匯專案」相關，而完全未及「召募伊仕媚公司股票認股憑證」之事實（見原判決第66至69頁九.）。則鄭永銘、張光樑 就「召募伊仕媚公司股票認股憑證」部分與游阿昆如何共同參與經營，而應負公司行為負責人之罪責。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽認其等2 人確有參與游阿昆辦理召募伊仕媚公司股票認股憑證之事實。尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、

(一)107 年1 月31日修正公布施行（同年2月2日生效）之銀行法（下稱修正後銀行法）第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依刑法施行法第10條之3第2項規定，自不再適用修正前之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形者，該應發還部分應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。

(二)

１、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。

２、刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。從而，事實審法院雖已查明犯罪行為人之犯罪所得部分，倘仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，就犯罪所得（如有實際發還者，列入扣除而不予沒收），應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行

３、原判決就上訴人等事實欄二、三違反銀行法部分（即附表九編號1 、2、5、7、9、10、12、13、15、16）之犯罪所得，未適用上開修正後銀行法犯罪所得沒收之規定，致主文未諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加前題，而適用刑法第38條之1第1 項、第3項及第4項、第38條之1第1項、第2項規定宣告沒收，有適用法則不當之違法。

四、

(一)原判決就上訴人等犯如附表九編號1、2、4 至17所示犯罪所得沒收、追徵之各諭知，其理由說明，游阿昆部分係以其個人犯罪所得全部，就事實欄二部分扣除張光樑、鄭永銘、蘇美華、王福興、黃政嘉所分得之犯罪所得，事實欄三部分扣除蘇美華、王福興、黃政嘉所分得之犯罪所得，事實欄五部分扣除蘇美華、王福興、黃政嘉所分得之犯罪所得；另鄭永銘、張光樑、蘇美華、王福興、黃政嘉部分，因無法明確辨認其等應沒收之不法利得數額，依刑法第38條之2第1項規定，以合理之基礎估算方式認定；而其估算103年5月19日以前參與犯行實際領得之總薪資獎金，係以扣案之才霸公司「員工薪資明細表」、「業務獎金明細表」之記載為其基礎，以平均法估算上訴人等各任職期間、各參與之所有專案吸金規模之比例再以各上訴人在103年5月19日以前之總薪資獎金乘以該比例，估算出如附表八之1 所示之每月實際領得總薪資獎金之平均數；至於103年5月20日以後，蘇美華、王福興、黃政嘉不法所得之估計，係先計算103年5月20日以後所參與各專案之吸金規模，占103年5月19日以前該專案吸金規模之比例。再以各在103年5月19日以前之總薪資獎金乘以該比例，算出在103年5月20日以後就各參與該專案實際領得之薪資獎金推估數額（見原判決第98至99頁）。

(二)原判決認定上訴人等各所參與之違法吸金或未上市股票募集之各專案是否均成立犯罪或部分不成立犯罪（其中事實欄五之「得利科技公司／厚德科技公司未上市股票募集案」犯罪之時間跨103年5月19日之前後），影響各所犯專案之吸金規模比例之計算，及應沒收、追徵之犯罪所得之估算基礎。上開附表九編號6鄭永銘、編號8張光樑（即事實欄四）部分是否成立犯罪之事實仍有未明，此部分是否有犯罪所得自亦未定，其估算上開上訴人等之各專案之犯罪所得，即無法正確估算認定，上訴人等如附表九編號1、2、4 至17所示諭知沒收等之各應沒收犯罪所得之認定，亦陷於事實未明。因現行沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，僅就上開上訴人等之沒收等部分與後述罪刑部分分離而單獨發回。

五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

貳、駁回部分【即游阿昆如附表九編號1至4所示、鄭永銘如附表九編號5所示、張光樑如附表九編號7所示、蘇美華如附表九編號9 至11所示，王福興如附表九編號12至14所示，黃政嘉如附表九編號15至17所示各罪刑（均不含沒收等）部分】：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決撤銷第一審關於游阿昆、鄭永銘、張光樑、蘇美華、王福興、黃政嘉如第一審判決附表九事實欄二、三、五所示（不含沒收等）部分之不當判決，改判論處游阿昆如原判決附表九編號1至4所示、鄭永銘如編號5所示、張光樑如編號7所示、蘇美華如編號9 至11所示、王福興如編號12至14所示、黃政嘉如編號15至17所示各罪刑（不含沒收等）；又維持第一審論處游阿昆如附表九編號3 所示非法募集有價證券罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

三、原判決對如何為下列認定：(一)游阿昆任才霸公司之董事長，係公司負責人，鄭永銘任董事兼業務主管、張光樑任董事兼人事主管、蘇美華為才霸公司臺中辦事處之副董事長、王福興為蘇美華配偶並任臺中辦事處之總監、黃政嘉為臺中辦事處之經理，就上開各非法吸金或出售未上市股票專案（附表九編號6、8所示部分除外）均參與經營及決策，係法人之行為負責人。(二)上開「看盤軟體經銷專案」、「外匯專案」【事實欄二、三部分】收受存款時，約定給付投資人之金額與本金比，有顯不相當之情形。(三)上訴人等共犯「外匯專案」【事實欄二之 (二)】部分，檢察官追加起訴黃政嘉，雖曾對游阿昆為不起訴處分，然因發現有非法吸金之新事證，乃移送游阿昆、蘇美華、王福興併辦（ 併G、併H、併J、併K、併L），經審理結果認游阿昆、蘇美華、王福興、張光樑、鄭永銘此部分與其等另犯之「看盤軟體經銷專案」【事實欄二之 (一) 】已起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，可予併同審判。(四)游阿昆募集「尹仕媚公司認股憑證」（事實欄四）部分，有法人負責人犯銀行法第 174條第2項第3款之非法募集有價證券罪之犯意與犯行。(五)蘇美華、王福興、黃政嘉就事實欄二、三、五之「看盤軟體投資案」、「外匯專案」、「得利科技公司／厚德科技公司未上市股票募集案」，有非法收受存款或股票募集之犯意與犯行。(六)游阿昆於103年5月20日至104年8月14日（扣除 103年5月28日至同年9月26日期間）有另行起意違法招攬投資準收受存款犯意與犯行。；游阿昆有參與102 年至104年3月間（扣除103年5月28日至同年9 月26日期間）之得利科技公司／厚德科技公司未上市「股票募集案」之犯意與犯行。

(七)上訴人等否認犯罪之各項辯解，皆無可採；均已依據卷內資料詳予指駁與說明。

四、原判決理由記載「… 就此部分犯罪事實（即事實欄三部分(103年5月20日起至104年8月14日止以「看盤軟體經銷專案」非法經營收受存款業務)，雖未經檢察官起訴（如前述併I、併J 部分），但該未經起訴部分與檢察官已起訴部分具有集合犯之一罪關係，本自應併予審理。」 (見原判決第82 頁)。依原判決就本件應審判範圍之說明，蘇美華、王福興事實欄二之 (一) 部分，係經檢察官以「乙案」追加起訴，事實欄三部分，係經檢察官以「丁案」追加起訴（見原判決第12頁第20至21行），經審理結果認定蘇美華、王福興就部分之不同階段犯罪事實應分論併罰。然稽之檢察官另移請併案之事實，其中「併I」部分（107年度偵字第1035號）之併辦意旨書所載事實含括事實欄二之 (一)及三之部分，「併J」部分（106 年度偵字第15797至15800號）之併辦意旨書所載事實含括事實欄二之 (一)、 (二)。是此部分之併案事實跨事實欄二之 (一)、(二)及三 ，故此部分理由記載所謂「雖未經檢察官起訴」係指併I、併J部分，而此併案部分所併案件未被起訴部分則依其行為發生時間階段，各與事實欄二或三，因有集合犯裁判上一罪關係，而可一併加以審酌。此一理由之論述，與主文或理由間並無矛盾情形。蘇美華、王福興此部分上訴意旨之指摘，尚屬誤會。

五、

(一)銀行法所稱 (準) 收受存款，係以向不特定多數人收受資金，並約定返還（給付）本金、紅利、利息、股息或其他報酬等為其行為特性。而證券交易法所禁止之非法募集有價證券犯行同屬公司吸收資金之另類營運模式。其法人之營業規模與運作管理（人流、金流及持續期間）常見數額相當，各項名目資金之進出頻繁乃屬必然。縱屬非法之地下金融，既涉資金之收受、返還或紅利支付業務，金流之紀錄與保存之管控，基於弊端之防患，與一般金融業者應無多大差異，確實與完整之帳務紀錄要求亦屬經營型態所必要，故由負責人可信任之人事、會統專責人員或建立一定會計制度，依業務特性，核實運作亦屬必然。且此違法行為之禁止，其立法目的主要為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，非單純著眼個人財產法益之保護。存款者貪圖高報酬，以投資之名而投付資金者不乏其人，其結果，受利或受害不易區辨，相對於傳統刑法犯罪之被害人心態，不盡相同，故存款人，非必出面控訴，而匿名、假他人之名、非明確身分，陷查察不易情形實不少見。則銀行法刑責追究所重視之吸金規模及犯罪所得數額，不待舉發，透過具有證據能力且經調查之相關經手營運參與者之陳述及相關會計、財務帳冊等日常業務製作之文書之研析勾稽，已足為判斷，亦可供為事實認定犯罪規模及相關負責人之犯罪事實之依據，難認因投付資金而受損之人未受調查，即認無從為犯罪事實之認定。

(二)原判決認定上訴人等之吸金或販賣股票之規模，係以其等之供證，及扣案由才霸公司會計兼出納蘇俞綸日常製作，供發放薪資及獎金給員工、發放紅利報酬給投資人用之「業務推廣贊助帳戶」名冊及「員工薪資請款單」、「分紅獎金明細」等與吸金金流、特定給付對象相關之證據為其論據。並非引用吸金或股票募集專案之存款或投資人等之供述證據，則原審未依其等之聲請傳訊指定之告訴人或投資人到庭詰問，於判決無影響，不得作為適法上訴第三審之理由。

(三)原判決係依蘇俞綸所製作之「業務推廣贊助帳戶」名冊及102 年10月20日分紅獎金明細，認定附表二編號173 號所示之譚婷文投資數額為吸金規模與應沒收金額之準據，而該筆資金之收入係由業務員葉玟君所招攬，另以「業務推廣贊助帳戶」名冊，認定附表二編號144 號所示之證人蔡俊賢之投資金額，而該筆資金之收入係由業務員劉兆恩所招攬。均由負責會計記帳之蘇俞綸本於業務上職責如實登載，縱形式上登載之名義人不符事實，但既有各該筆資金相關進出之紀錄，其吸金規模仍屬客觀可信，是譚婷文證稱伊未投資，及蔡俊賢所證述投資金額有異，均不足為上訴人有利之認定。

六、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。上訴人等上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、397條、第401條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙