最高法院109年度台上字第2950號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2950號

上訴人

許國陞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月28日第二審判決（107 年度上訴字第3645號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第5951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許國陞有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予邵麗雲1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，於依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑後（法定本刑無期徒刑部分不得加重），處有期徒刑7 年6 月，並諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）6 千元沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審就此罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵審程序中均否認有本件被訴販賣甲基安非他命予邵麗雲之犯行，原審未調查其他補強證據，亦未傳喚證人顏凱如到庭作證，以究明實情，僅憑邵麗雲為獲減刑寬典所為不實之指證，及邵麗雲之友人張志遠因偏袒邵麗雲所為不利於伊之證詞，遽認伊有本件犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人邵麗雲於警詢時、偵查中及第一審審理時均證稱：伊於民國106 年農曆春節期間之某日，有在顏凱如住處向上訴人購買甲基安非他命6 千元，並由當時在場之張志遠代墊其中2 千元等語，及張志遠於偵查中暨第一審審理時證稱：伊於106 年農曆春節過年前之某日，在顏凱如住處有借款2 千元予邵麗雲，伊知悉上訴人與邵麗雲間有進行毒品交易，且在顏凱如住處曾親眼目睹上訴人將甲基安非他命販賣交付予邵麗雲等語，並參酌張志遠於偵查中另證稱其自105 年12月間起至106 年2 月間止曾照顧生病之上訴人等語，以及上訴人於第一審審理時亦坦承伊因病在長庚醫療財團法人基隆長庚醫院開刀住院期間，張志遠有前來照顧伊等語，因認張志遠與上訴人間交情匪淺，且無怨隙，難認有誣陷上訴人之可能等情以觀，經綜合判斷，認定上訴人確有本件被訴販賣甲基安非他命1 次予邵麗雲之犯行無訛，已於理由內詳敘其憑據。對於證人邵麗雲及張志遠所為不利於上訴人之陳述何以均堪予採信，而上訴人辯稱邵麗雲係挾怨報復及為獲減刑寬典而為不利於伊之不實指證云云，暨其所持否認犯罪之辯解，以及張志遠事後翻異前詞，改稱其於偵查中因毒癮發作神智不清所為不利於上訴人之陳述均不實在，其並未目睹上訴人與邵麗雲進行本件毒品交易等有利上訴人之證詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採為有利於上訴人之認定，亦分別剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第5 頁倒數第4 行至第7 頁第4 行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，泛謂原判決未調查其他補強證據，僅憑購毒者邵麗雲及證人張志遠所為不利於伊之不實指證，遽認其有本件被訴販賣甲基安非他命之犯行云云，而據以指摘原判決採證不當，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又上訴意旨雖謂其有無本件被訴在顏凱如住處將甲基安非他命販賣予邵麗雲一節，應傳喚顏凱如到庭作證，以究明實情云云。惟原審已依上訴人之聲請傳喚顏凱如，然該證人經原審傳喚、拘提無著，致未能到庭接受交互詰問，有卷內相關送達證書及拘票等資料可稽，且上訴人及其選任辯護人於原審審理時亦已當庭表示捨棄傳喚該證人顏凱如（見原審卷第258 頁），則上訴人既已捨棄對該證人詰問之權利，原審因認本件事證已臻明確，因而未再傳喚顏凱如到庭進行無益之調查，尚無違法可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡一節，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背違背法律上之程式，應予駁回。另毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日修正公布部分條文，並於同年7 月15日生效施行，其中第4 條第2 項修正後規定已提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果，仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及為新舊法比較適用，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭