最高法院109年度台上字第2952號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2952號

上訴人

薛文賢

選任辯護人

李泰宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年7 月12日第二審判決（108 年度上訴字第70號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第2825、2834、2835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人薛文賢有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）編號1 、2 暨所定應執行刑部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，論處上訴人犯私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用，栽種大麻各2 罪罪刑（意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪部分，均適用刑法第59條之規定減輕其刑），並諭知相關之沒收、銷燬；另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，與沒收、追徵之宣告，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；暨就附表編號1、2所處得易服社會勞動之刑部分，定應執行刑為有期徒刑8月；附表編號1、2、3不得易服社會勞動之刑部分，定應執行刑為有期徒刑5年8月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決僅單憑上訴人之自白，而無其他種植之物證，即據以認定上訴人分別於民國104 年1 月14日收受大麻種子後至104 年2 月間之不詳時間，及於104 年3 月2 日收受大麻種子後之不詳時間，各有在盆栽播種大麻之事實，顯已違刑事訴訟法第156 條之規定，且雖扣有空塑膠花盆11個，但空花盆並無種植之跡痕，尚不得做為種植大麻之旁證。原判決理由雖以扣案之塑膠花盆11個，其中6 個係經覆土使用過之花盆，係供栽種大麻所用而併予沒收。惟所用之花盆究竟其中哪一個為犯罪所用之物，其認定既不明確，將來如何執行？原判決遽爾宣告沒收不特定之物，亦屬違法。

（二）上訴人係為治病，而買受大麻種子栽種，其犯意單一，雖其間有二次之購買，仍不改其為治病而栽種之犯意，第一審就此部分認定為接續犯並無不合。原判決將第一審所認接續犯部分，撤銷改判為個別犯罪，並處予較第一審有期徒刑4 年6 月為重之有期徒刑5 年8 月，即有未當。且上訴人既係以量刑過重為上訴理由，卻遭原判決改判更重之刑度，其已違反刑事訴訟法第370 條之規定，而有判決不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，與證人陳昭志、劉靜女之證詞，並佐以高雄市政府警察局旗山分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、刑案現場照片4 張、毒品案現場勘查相片29張等證據資料，且於沒收部分，說明尚有其栽種採收之A 、B 二包大麻一節，因認上訴人之自白與事實相符，而有事實欄一、㈠㈡所載栽種大麻犯行，已敘明其所憑證據及得心證之理由，並非僅以上訴人之自白為唯一證據，而無其他相關證據足資補強。另原判決已於理由貳、六載敘扣案之塑膠花盆11個，依上訴人所供，並稽之卷附毒品案現場勘察相片，其中6 個經覆土使用過之花盆係上訴人供栽種大麻所用之物，應予沒收；而另外 5個則未見覆土栽種大麻之跡象，不併予沒收。經核所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴意旨㈠所指摘採證違背證據法則，或沒收物無法特定等違法情形存在。

（二）刑事訴訟法第370 條第1 項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條時（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的刑罰正義。原判決於理由貳、四、㈤、㈥已說明上訴人於事實欄一㈠之行為後，因所栽種大麻植株死亡，方再次透過網際網路購買事實欄一㈡之大麻種子，其2 次行為時間相差約1 個半月左右，且上訴人亦供稱是因第一次種死掉了，才會進第2 次等語。因認上訴人事實欄一㈠、㈡私運大麻種子進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，並非自始即基於單一之私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意而為，其2 次私運管制物品進口及進口後栽種大麻之行為各具有獨立性，其犯意各別，行為亦殊，應分別論以私運管制物品進口罪2 罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪2 罪之數罪併罰。乃以第一審認上訴人上開2 次私運管制物品罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪應係實質上一罪之接續犯，其適用法條尚有未合而予撤銷改判。是原判決既以第一審適用之法條不當而予撤銷，且所認定之犯罪情節，又較第一審為重，則其所定應執行刑較高，於法並無不合。上訴意旨㈡自為不同法律主張，難認為第三審上訴之合法理由。

四、綜上，本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或就原判決已論述明白之事項再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予就不得提起部分審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如第三審法院既應從程序上予以駁回，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯附表編號1 、2 其中之私運管制物品進口罪2 罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該2 罪有想像競合犯關係之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子輕罪部分，即無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭