臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第70號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第70號

上訴人

即被告

薛文賢

選任辯護人

李容嘉律師(財團法人法律扶助基金會選任)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第3號中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2825號、第2834號、第2835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、薛文賢明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止意圖供製造毒品之用而栽種之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟分別為下列行為：

(一)基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品即大麻種子進口之犯意，於民國104年1月14日前之某時，透過網際網路連結不詳網站後，以不詳價格，訂購不詳品種、數量之大麻種子，指定其位於臺東縣○○市○○路0段000號之住處為送達地址後，由不知情之郵務或貨運人員於104年1月14日左右將上開管制物品大麻種子，自西班牙私運進口輸入臺灣，並送達與薛文賢。復基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意，於收受上開大麻種子後至104年2月間之不詳時間，在其上址住處外，將大麻種子放入覆有培養土之盆栽播種、發芽，惟尚未採收即因病蟲害而枯死。

(二)前揭種植之大麻死亡後，薛文賢乃再基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品即大麻種子進口之犯意，於104年3月2日前之某時，透過網際網路連結不詳網站後，以不詳價格訂購不詳品種、數量之大麻種子，及指定其位於臺東縣○○市○○路0段000號之住處為送達地址後，由不知情之郵務或貨運人員於104年3月2日左右將上開管制物品大麻種子，自西班牙私運進口輸入臺灣，並送達與薛文賢。復基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意，於104年3月2日後之某時收受上開大麻種子後，於不詳時間，在其上址住處外，將大麻種子放入覆有培養土之盆栽播種，共栽種大麻植株6盆。

(三)又明知依法不得持有、販賣大麻，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻之犯意，以搭配門號0000000000號之三星廠牌手機與洪文彬聯絡，透過洪文彬（所涉違反毒品危害防制條例部分，另由臺灣屏東地方檢察署偵辦中）介紹及帶同陳昭志與劉靜女（陳昭志女友），於106年7、8月間某日晚間某時，前往薛文賢上址住處，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣上開栽種採收之重量不詳第二級毒品大麻1包與陳昭志1次。

二、嗣高雄市政府警察局旗山分局員警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，搜索劉靜女位於高雄市○○區○○街000巷0號住處，而從現場嫌疑人溫國芳身上查獲大麻1包（淨重1.06 公克、驗餘淨重1.04 公克，下稱A大麻），進而獲悉該包大麻之來源為陳昭志，再從陳昭志處查得該包大麻係購自薛文賢。其後，高雄市政府警察局旗山分局員警另持臺灣臺東地方法院核發之搜索票，於107年8月21日10時40分許，在薛文賢上開住處執行搜索，扣得塑膠花盆11個、大麻1包（淨重28.67公克、驗餘淨重28.64公克，下稱B大麻）、大麻種子郵包信封2個、大麻種類說明書2張、鐵鏟1支及上開手機1支（含上開門號SIM卡1張，下合稱系爭手機），始查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告及辯護人於本院審理中表示沒有意見，同意作為證據（見本院卷第53頁），且檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承不諱（偵卷3第3頁反面、第4頁、偵卷5第134-137、191、192頁、原審卷第25頁反面、第39頁反面、第26、41頁、本院卷第55頁），核與證人陳昭志、劉靜女於警詢時之指述及偵訊中經具結之證詞相符（偵卷5第5-11、17-19、23頁、偵卷5第163-166、179-181頁），並有高雄市政府警察局旗山分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月27日調科壹字第10623030880號鑑定書、107年11月8日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、刑案現場照片4張、高雄市政府警察局旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、毒品案現場勘查相片29張在卷可稽（偵卷1第21頁、偵卷5第2、3、12-16、20-22、24- 27、32、86-88、90-97頁），足認上開被告自白核與事實相符，可以採信。

二、按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與證人陳昭志並非至親，卻願甘冒風險，出售大麻，自係有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，主觀上確有營利之意圖，灼然甚明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口物品，又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。次按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院103年度台上字第4225號、101年度台上字第2631號判決意旨參照）。查被告意圖供製造毒品之用，於事實一(一)、(二)著手於大麻栽種，被告自承事實一(一)栽種之大麻已經發芽(見偵卷5第192頁)，而事實一(二)栽種之大麻為警查獲時，被告已將大麻從盆栽採收完畢，並經警於106年9月7日自案外人即證人劉靜女前夫溫國芳處扣得被告販賣與陳昭志之A大麻，及於107年8月21日執行搜索時扣得B大麻，並均檢驗出含有大麻成分（偵卷1第21頁、偵卷5第32、86-88、124頁），足認被告業已成功栽種大麻種子至開枝展葉程度，揆諸前開說明，被告事實一(一)、(二)所為均已達栽種大麻既遂之程度。

(二)核被告就事實欄一(一)所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪及毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪；就事實欄一(二)所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪及毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪；就事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(三)被告利用不知情之郵務或貨運人員，將大麻種子運輸進口我國境內及寄送至其住處，以遂行事實欄一(一)、(二)之犯行，為間接正犯。被告運輸後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收；其栽種後持有大麻植株及枝葉之行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之結果，均不另論罪。

(四)被告事實欄一(一)、(二)所犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各從一重之懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷。

(五)數罪併罰：被告於事實欄一(一)之行為後，因所栽種大麻植株死亡，方再次透過網際網路購買事實欄一(二)之大麻種子，2次行為時間相差約1個半月左右，被告亦供稱是因第一次種死掉了，才會進第2次等語(見本院卷第54頁)，則被告事實欄一(一)、(二)私運大麻種子進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，顯非自始即基於單一之私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意而為，其2次私運管制物品進口及進口後栽種大麻之行為各具有獨立性，其犯意各別，行為亦殊，應分別論以私運管制物品進口罪2罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪2罪，並與事實欄一(三)販賣第二級毒品罪1罪，依數罪之規定併罰之。

(六)原判決認被告事實欄一(一)、(二)2次私運管制物品罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪應係實質上一罪之接續犯，尚有未合；又漏未說明被告於104年1月14日及同年3月2日私運大麻種子進口後，2次意圖供製造毒品而栽種大麻之行為應如何論罪，理由尚嫌不備，且被告2次意圖供製造毒品而栽種大麻之行為亦係分別起意，應分論併罰，已如前述，原判決就被告2次意圖供製造毒品而栽種大麻之行為僅論以1罪，亦有未洽，則原判決就被告事實欄一(一)、(二)之犯行所處如附表編號1、2之罪刑暨定其應執行刑部分，均應撤銷改判。

(七)減刑：

1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及原審、本院審判中，就事實欄一(三)之犯罪事實，均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，乃依該規定予以減輕刑責。

2.又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨亦同）。被告如事實欄一(一)、(二)所示意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，所為除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者身受成癮之毒害，危害國民身心健康甚鉅，亦恐影響社會整體秩序，故我國除積極查緝毒品案件，並於各大媒體廣泛宣傳反毒，被告為身心成熟之成年人，對上情自難諉為不知。然被告本案栽種大麻種子之時間不長，栽種之數量亦非大宗，復佐以被告栽種大麻行為原係供己施用，可從其栽種大麻時間與本案販賣大麻間隔多時可證，而與栽種大麻自始即意圖販售謀利者明顯有別，被告此部分犯行對於社會治安及國民健康之危害相對較小，主觀上之惡性亦較輕，犯罪情節尚非至惡重大。參以被告於偵審期間就此部分犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益。基上，被告意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行倘仍依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定本刑5年以上有期徒刑，無異失之過苛，有情輕法重之失衡情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，是以就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，均依刑法第59條予以酌量減輕其刑。

(八)科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國國內，及意圖供製造毒品之用而栽種大麻，並販賣屬於第二級毒品之大麻成品，所為均不可取，應予非難。復考量被告犯後坦承全部犯行，已有悔意，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機（為減輕身體疼痛而私運進口大麻種子）、目的、私運及栽種大麻種子之數量、販賣大麻之數量與金額、犯罪所生危害，其於原審自陳國小畢業之智識程度，患有退化性脊椎炎伴有神經根病變、兩膝部骨關節炎、持續性憂鬱症、失眠症等疾病，領有重度身心障礙證明，其年齡、現進行復健，沒有工作，是低收入戶，且育有2名子女（分別就讀國中、高中）及子女就學、生活狀況等一切情狀，認原審就附表編號3之販賣第二級毒品犯行，判處被告有期徒刑3年10月，合於比例、罪刑相當原則，應予維持；就被告事實欄一(一)、(二)部分，由本撤銷改判如附表編號1、2所處之刑。

(九)定執行刑：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，刑法第50條第1項定有明文。其次，定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、罪刑相當原則限制，並應依刑法第51條、第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，同時達到教化更生之目的。又於定應執行刑時，倘不問被告犯罪動機、目的、販賣毒品種類、數量與金額、危害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，除刑罰效益隨時間延長而遞減外，恐亦使被告難以回歸社會及適應社會，甚或因此自暴自棄，重踏犯罪舊途，此等後果應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，更非社會之福。本件被告犯罪後就全部犯行於偵審程序均坦承不諱，態度尚可，其栽種之大麻數量非鉅，販賣大麻之對象僅1人，販賣之價金為5,000元，所獲利益有限，且並非一收成大麻即立即出售之，故依上開規定及說明，審酌被告之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，就被告得易服社會勞動及不得易服社會勞動之罪部分，定其應執行刑如主文所示。

五、被告上訴意旨雖以：被告係因無法透過醫師處方取得更強效之止痛藥物，始鋌而走險走私大麻種子培植大麻供己使用，非為娛樂之用；可責性較低，客觀上足以引起同情，請依刑法第59條規定減輕其刑；被告與前妻離婚，現單獨行使未成年子女之權利義務，2名子女現就學中，被告一時失慮致罹重典，子女2人頓失依靠，實有可憫之處，原審量刑實有過重，請斟酌被告犯罪動機及生活情狀再予從輕量刑，並給予緩刑之處遇等語。查被告雖患有退化性脊椎炎伴有神經根病變、憂鬱症、失眠症等疾病，有診斷證明書、身心障礙證明在卷可按(見原審卷第49-52頁），然被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，業經本院依刑法第59條規定減輕其刑；而所犯販賣第二級毒品罪，亦依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且無情輕法重之情形；又被告所犯私運管制物品進口罪法定刑為7年以下有期徒刑，本院量處有期徒刑各5月之較低度刑，是原審或本院就被告所犯各罪已經從輕量刑；且被告2次進口大麻種子，栽種大麻後，竟販賣他人，助長毒品之流通，甚為不該；另被告本件犯罪情節與其他判決個案並不相同，自不能比附援引，被告上訴請求再從輕量刑並予緩刑宣告云云，為無理由，應予駁回。

六、沒收：

(一)查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。

(二)查扣案之大麻種子郵包信封2個及大麻說明書2張，係被告為事實欄一(一)、(二)私運管制物品犯行所生之物，故分別依刑法第38條第2項前段規定，於該部分所處罪刑項下宣告沒收。

(三)扣案之B大麻1包(含包裝袋，已與所包裝大麻難以分離)係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，應依該條例第18條第1項前段規定，於事實欄一(二)意圖供製造毒品而栽種大麻行為所處罪刑項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，則因不復存在，則不依法宣告沒收銷燬之。又扣案之塑膠花盆11個，其中6個經覆土使用過花盆係被告用以栽種大麻所用，核屬供犯罪所用之物，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄一(二)意圖供製造毒品而栽種大麻行為所處罪刑項下宣告沒收。

(四)扣案之系爭手機係被告用以聯繫販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定為沒收之宣告。又未扣案之本案販賣大麻所得，既係被告此部分犯行之犯罪所得，是依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收及追徵。

(五)被告本案犯行宣告如前述之多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

(六)另檢察官認扣案之其餘5個塑膠花盆及鐵鏟1支屬被告所有供本案犯罪所用之物，聲請依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，而被告則稱：該支鐵鏟是全新的，本來是用來種蘆薈；扣案之花盆不是全部用來種植大麻等語，復無證據證明為被告用以栽種大麻所用之物；而系爭塑膠花盆5個則未見覆土栽種大麻之跡象，有毒品案現場勘察相片2張在卷可佐（偵卷5第92頁），且卷內並無證據證明該等物品係供被告本案犯罪所用、預備使用或犯罪所生之物，是該等物品均無從依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第2項規定宣告沒收。此外，A大麻部分，業經臺灣橋頭地方法院以107年度審訴字第179號判決宣告沒收銷燬；該物既非扣押於本案，且業經其他法院另行宣告沒收，故不另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河