最高法院109年度台上字第3158號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3158號

上訴人

張伯蜂

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月25日第二審判決（108年度上訴字第753號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4706、8769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張伯蜂有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審判決關於其附表編號1、3至5 所示之沒收部分，改判諭知相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品共4 罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、關於本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用一節，原判決係以：上訴人雖於警詢時供出本件毒品來源，惟並未因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯及共犯等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署之函文可稽，難認已有「因而查獲」之情形為由，而未適用上開規定。上訴意旨以上訴人供出之毒品來源「楊家明」已經檢、警查獲，另案偵辦中，指摘原判決未適用前揭規定，有所違誤。此部分係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，認第一審就上訴人所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形，核屬妥適，而予維持。於法並無違誤。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。是否酌量減輕被告之刑，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審未認本件有該條規定之情形，而未予酌減，不生違法問題。上訴意旨以上訴人係零星、小額之轉售，犯罪情節輕微，且上訴人教育程度低，不諳法律，自偵查至審判中均坦承犯行，已知悔悟，情輕法重，非不可憫恕，指摘原判決未予適用刑法第59條規定減輕其刑，有違罪刑相當及比例原則。係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，仍憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭