最高法院109年度台上字第3590號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3590號

上訴人

洪國維

選任辯護人

林忠儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月17日第二審判決（109年度上訴字第1028 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28155 號、108年度毒偵字第5638號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決就其事實欄一㈡部分，撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人洪國維如原判決附表（下稱附表）編號11所示施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為累犯，處有期徒刑10月），並為相關沒收之宣告。固非無見。

二、惟查：

⒈修正毒品危害防制條例第20條第3項規定已自民國109年7 月15日起施行。依修正前之規定，犯同條例第10條所定施用第

一、二級毒品罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；修正後規定，則將前述之「5年」修正為「3年」。依其修正立法說明，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後「始」再有施用第一、二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰將原規定5年修正為3年。又依增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，犯第10條之施用第一、二毒品罪者，審判中之案件，應依修正後之規定辦理。

⒉本件原審認上訴人於108年9月6日9時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且依其判決事實欄之記載及卷內證據所示，上訴人前於92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92 年4月4 日執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於94年5月17日易科罰金執行完畢；嗣因於105年6 月18日、105年7月20日施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第1862號、105年度審訴字第2377號判決分別判處有期徒刑9月、10月確定（見原判決第1頁、原審卷第95至116頁）。

⒊如果無訛，則上訴人本案同時施用第一、二級毒品之時間，不論距其最後一次觀察、勒戒執行完畢，或是其最近一次施用毒品之犯罪時間，均已逾3 年，是否能再以觀察、勒戒方式戒除毒癮，即不無再行斟酌之餘地。審酌此觀察、勒戒仍係以公權力拘束上訴人人身自由之保安處分，原審判決後，因上開毒品危害防制條例修正施行，致有適用法則不當之情形，並且影響事實之確定，為兼顧上訴人之審級利益，原判決關於此部分自應予撤銷，發回原審更為審理。

貳、上訴駁回部分：

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決就其事實欄一㈠部分，撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人如附表編號1至3所示行為時毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品3 罪刑（均為累犯，各處有期徒刑7年10月）、如附表編號4至8 所示行為時毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品5 罪刑（均為累犯，依序處有期徒刑4年、3年10月〔4罪〕）、如附表編號9所示轉讓第一級毒品罪刑（為累犯，處有期徒刑10月）、如附表編號10所示轉讓禁藥罪刑（為累犯，處有期徒刑10月。上開附表編號1至10所示10罪另與前述附表編號11 部分，合併定應執行有期徒刑11年）並為相關沒收（追徵）之宣告。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於附表一編號1至3所示之時地，以各編號所示之方法及價格，販賣第一級毒品海洛因與陳志雄（1次）、吳名馥（2次）；於附表一編號4至8所示之時地，以各編號所示之方法及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳惟軒及吳名馥（1 次）、陳惟軒（4次）；於附表一編號9所示之時地，無償轉讓海洛因與陳志雄；於附表一編號10所示之時地，無償轉讓亦具禁藥性質之甲基安非他命與陳志雄等犯行之得心證理由（見原判決第3至21 頁）。經核原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（下稱販賣第一級毒品等4 罪）部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：

㈠原判決理由欄內記載「審酌被告…應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利，出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，更轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予他人，一再殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並造成社會治安潛在危險，所為實屬不當…」是將形成罪責之法定構成要件要素，重複作為量刑審酌之事項，有違「禁止重複評價之原則」，自屬違法。

㈡上訴人所犯之販賣第二級毒品5 罪部分，所販賣之金額、數量均屬零星小額，屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，且無強暴、脅迫之不法手段，更無向購毒者積極催討交易款項，並非販賣毒品大盤或中盤商，尚未造成無可彌補之鉅大危害，客觀上容有情輕法重之憾，足以引起一般人之同情，自有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未就上訴人所犯販賣第二級毒品部分適用該規定酌減其刑，亦未說明不適用之具體理由，有判決不備理由之違法等語。

四、惟查：

㈠關於刑罰之裁量，刑法第57條明定以行為人之責任為基礎，以罪責原則出發，考量作為比例原則在刑法之罪刑相當原則，該條並明定各款尤應審酌之情狀，作為評價罪責輕重之依據。又刑罰法規，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果。此外，法定加重或減輕事由，亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因構成不同罪名而異其刑罰內容，或已適用加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得再執為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」。至刑法第57條所定量刑應審酌第9 款「犯罪所生之危害或損害」之情狀，係考量行為人實施特定犯罪過程中，所採用手段不同、犯罪造成危害或損害輕重有別，所反應之罪責內涵亦有區別，與將特定構成要件要素作為量刑事由，並非同旨，自無違反重複評價可言，不可不辨。原判決已敘明以上訴人犯販賣第一級毒品等4 罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第25至26頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。至上訴意旨㈠所載述之原審量刑審酌事由，旨在強調上訴人所為販賣第一級毒品等4 罪犯行之行為惡性、犯罪所生之危害或損害，並非將上開各罪之構成要件，重複執為量刑審酌事項，核無違法之處。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未對販賣第二級毒品部分適用刑法第59條規定酌減其刑，並無不適用法則、適用法則不當或理由不備之違法可言。

㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，無非以個人主觀意見，就原審量刑適法職權行使，再事爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於販賣第一級毒品等4 罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對原判決關於販賣第一級毒品等4 罪部分之上訴，均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華