最高法院109年度台上字第3708號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3708號

上訴人

劉明橞

選任辯護人

林傳智律師

上訴人

陳進祿

　　　　　　劉裕萌

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月30日第二審更審判決（107年度重金上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第18930、22672號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人劉明橞、陳進祿及劉裕萌均為大慶物產股份有限公司（下稱大慶公司）之行為負責人，有其事實欄所載，明知由大慶公司擔任執行、管理及履約連帶保證人之「大慶互助聯誼會」關於「合會」及「合會組合」專案，係與參加之不特定會員約定給付與所繳會款或投資款本金顯不相當之高額利息，而違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之規定，仍招募不特定人參加成為會員，而共同收受如其附表一、二所示會員繳付款項合計新臺幣（下同）1,395萬9,000元之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判均論上訴人等以法人之行為負責人共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，劉明橞處有期徒刑3年7月、陳進祿處有期徒刑 3年，及劉裕萌處有期徒刑3年2月，固非無見。

二、惟查：

㈠、⑴、銀行法第 29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，同法第 125條並區分違反上開規定者係自然人抑法人而異其處罰依據。倘自然人本身違反同法第 29條第1項規定而為非法經營收受存款業務之主體者，該自然人應依同法第125條第1項之規定處罰；倘法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體而犯同法第125條第1項非法經營銀行收受存款業務罪，相關參與法人上開非法業務活動決策或執行而使法人犯罪之自然人，則為該法人之行為負責人，亦應依同法第125條第3項之規定處罰（即對法人及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定），法人本身則依同法第127條之4規定，科以同法第125條第1項之罰金。故自然人究係以其自身作為非法經營銀行收受存款業務之主體，而實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為；抑法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，觸犯非法經營銀行收受存款業務罪，而由自然人即其行為負責人因執行業務而實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為，此攸關其犯罪之型態與處罰之依據，自應加以究明釐清，始足資為論罪科刑適用法律之基礎。又有罪判決所記載之事實及其理由之說明必須彼此互相適合，若所載事實與理由說明前後不相一致，或理由之說明彼此互有齟齬者，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。再倘證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、本件原判決認定上訴人等共同基於違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意聯絡，推由劉明橞邀集會員參加「大慶互助聯誼會」而為會首，並由大慶公司管理「大慶互助聯誼會」之運作並擔任履約連帶保證人，大慶公司本身非法經營銀行收受存款業務，上訴人等均係大慶公司從事上開非法業務活動之行為負責人，而有本件共同違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行；並說明其認定之理由略以：「大慶互助聯誼會」係借用大慶公司之場地暨人力營運，並由大慶公司擔任履約連帶保證人，「大慶互助聯誼會」實係由大慶公司所主導運作，故上訴人等本件被訴違反銀行法犯行，係由大慶公司對外招攬投資非法吸收資金等旨，因而論上訴人等以銀行法第 125條第3項及第1項之法人之行為負責人共同犯非法經營銀行收受存款業務罪（見原判決第2頁第13至19行、第3頁第7至8行、第43頁第10至26行及第53頁第 8至11行）。然原判決既論斷本件違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之主體為大慶公司，由大慶公司對外招攬投資非法吸收資金，而上訴人等則係大慶公司之行為負責人亦應受處罰，另方面卻於其理由內論敘：上訴人等議定以成立「大慶互助聯誼會」之方式為大慶公司籌措經營環保包材事業所需資金，而收受會員所繳納「合會」及「合會組合」專案之所謂會款或投資款以供大慶公司使用，遂經上訴人等推由劉明橞擔任會首而共同成立「大慶互助聯誼會」以非法吸收資金云云（見原判決第42頁第5至12行及第47頁第15至23行），似復謂上訴人等本身為違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之主體，其等非法吸金後再將吸金所得轉供大慶公司使用云云，核與其前揭所認定之事實（即大慶公司本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，而上訴人等則係大慶公司犯罪之行為負責人）不相適合，且理由論敘亦互有齟齬。⑶、依卷附「大慶互助聯誼會」之「合會書」暨「合會書約定條款內容」、「互助會簿」暨「互助會約定條款內容」及「散會試算表宣傳單」等證據資料，「大慶互助聯誼會」之相關「合會」及「合會組合」專案契約，均係由劉明橞擔任會首而與如原判決附表一、二所示之會員所訂立，各該會員並均係向劉明橞繳交所謂之會款或投資款，至大慶公司則僅係「大慶互助聯誼會」相關「合會」及「合會組合」專案契約之履約連帶保證人，並有全權代理劉明橞處理合會相關事務之權限而已，大慶公司並非上開「合會」或「合會組合」之會首，亦未直接收受相關會員繳付之款項，且「大慶互助聯誼會」之「散會試算表宣傳單」更強調「履約公司（按指大慶公司）並非會首，更不收取會錢，僅收服務費」等旨（俱見臺灣臺中地方檢察署99年度他字第3883號卷㈠第 258頁、卷㈡第57頁及同署 100年度偵字第18930號卷第6頁）。上開卷證倘若無訛，則本件違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之主體似為上訴人等，而非大慶公司。究竟上訴人等人係以推由劉明橞擔任「大慶互助聯誼會」相關「合會」及「合會組合」專案會首之方式，由其等自身作為本件非法經營銀行收受存款業務之主體，於吸收資金後轉提供大慶公司使用？抑大慶公司本身即為本件非法經營銀行收受存款業務之主體，上訴人等則係大慶公司從事上開非法業務活動之行為負責人？上揭重要疑點，攸關上訴人等本件被訴犯罪事實認定及處罰之依據，自有究明釐清之必要。又關於上訴人等究係自然人本身而有非法經營銀行收受存款業務行為，抑其等身為大慶公司非法經營銀行收受存款業務之行為負責人而須予處罰？復涉及大慶公司取得上訴人等如原判決附表一、二所示犯罪所得應否沒收（另詳下述）暨沒收原因事實之認定；究竟大慶公司係因上訴人等之違法行為而無償取得上開犯罪所得？抑係因上訴人等為其實行違法行為而取得上開犯罪所得？此項疑點既攸關本件沒收原因事實之認定暨沒收之法律適用，亦有詳加調查研酌及論敘明白之必要。乃原審對於上述重要疑點均未予詳查釐清，並於理由內剖析論敘明白，即遽行判決，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無判決理由矛盾、理由欠備及證據調查未盡之違法。

㈡、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」、「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」犯罪所得者，沒收之，民國 000年0月0日生效施行之修正後刑法第38條之1第2項規定甚明。檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，如認定被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收犯罪所得之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。故倘檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，且檢察官及第三人於法院審理時亦未為第三人參與沒收程序之聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。又刑事訴訟法增訂第7編之2「沒收特別程序」之相關規定，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，屬沒收第三人財產須踐行之正當法律程序。原判決以上訴人等有本件被訴共同違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，認定其等本件犯罪所得即招攬互助會員所交付之所謂會款或投資款合計1,395萬9,000元，均由大慶公司取得（見原判決第3頁第4至7行及第57頁第2至10行）。果若無誤，則上開犯罪所得不論大慶公司係因上訴人等之違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，或大慶公司係因上訴人等為其實行違法行為而取得，原審在檢察官未於起訴書記載應沒收第三人即大慶公司財產意旨，且檢察官及大慶公司復均未為第三人參與沒收程序聲請之情況下，於認為有必要時，應本於職權裁定命取得上訴人等犯罪所得之大慶公司參與沒收程序，並依審理結果，而為諭知沒收與否之判決，始稱適法。乃原判決遽謂本案既未經大慶公司聲請參與沒收程序，自無從對大慶公司諭知相關犯罪所得沒收暨追徵云云（見原判決第57頁第12至13行），揆諸上揭說明，於法殊有未合。

㈢、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於上訴人等被訴犯罪事實之認定及第三人財產之沒收，且為保障第三人即大慶公司參與沒收程序之訴訟權益及其審級利益，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另本件自第一審繫屬日（即101年9月28日 ）起已逾8年未能判決確定，除依法應諭知無罪判決外，於更審時應注意有無刑事妥速審判法第7條關於減刑規定之適用，附此敘明。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲