最高法院109年度台上字第3754號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3754號

上訴人

陳彩紋

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月22日第二審判決（108年度上訴字第3679 號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1212、3423、6420 號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳彩紋犯三人以上共同詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財24罪刑（各處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年 6月），並為沒收之宣告，另維持第一審依想像競合之例，論處上訴人犯損壞公務員職務上掌管之物品罪刑（係以一行為觸犯刑法第138 條之損壞公務員職務上掌管之物品罪、刑法第135條之妨害公務執行罪，處有期徒刑6月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，與龔俊吉、劉家豪、古碧雲（該3 人分別經原審判處罪刑，均緩刑5 年，並為相關之緩刑負擔，俱已確定）、「小陳」、「阿東」等人共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以如原判決附表（下稱附表）一編號1至24 所示之方式，詐騙上開各編號所示之被害人，及有如事實欄三㈡所載，駕駛車輛衝撞桃園市政府警察局中壢分局偵防車，致該偵防車前保險桿凹陷、大燈毀損等犯行之得心證理由。經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：上訴人雖曾前經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年8月，但該案尚未確定，仍由臺灣高等法院審理中，原審以上訴人有上開前案紀錄，不符宣告緩刑之要件，而未對上訴人宣告緩刑，然刑法第74條第1項第1款之「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定者而言，上訴人尚非不得宣告緩刑，原判決有適用法則不當之違誤。又上訴人於第一審已與12名被害人和解，且於原審亦與其他被害人達成和解，上訴人已深感悔悟，盡力彌補自身錯誤，誠意更甚於僅與部分被害人和解之其他被告，而原審對其他3 名被告均宣告緩刑，卻未對上訴人宣告緩刑，亦有理由不備及應調查之證據而未予調查之違法等語。

四、惟查：依刑法第74條第1項之規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而認以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者為限。而該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言；又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。依卷內資料，上訴人固有犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，前經臺灣新北地方法院於民國107年11月22日判處有期徒刑1年8 月，但該案目前尚由臺灣高等法院以108年度金上重訴字第12 號審理而未確定，依上開說明，本件固非不得宣告緩刑。然上訴人因見劉家豪遭警逮捕，竟駕車衝撞偵防車受損後逃逸，逃逸期間復撞擊停放路邊之小客車2 部及附近住家鐵門、牆壁，其之犯罪情節，對社會秩序之維護影響甚大，情節非屬輕微，難認有可以暫不執行為適當之情形。原判決說明上訴人不宜宣告緩刑之理由，雖稍嫌簡略，但於判決結果並不生影響，尚不得執此指摘原判決有適用法則不當、理由不備及調查職責未盡之違法。上訴人上開上訴意旨係以個人主觀意見，就原審是否宣告緩刑之適法職權行使，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對得上訴第三審之三人以上共同詐欺取財、損壞公務員職務上掌管之物品罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人競合犯妨害公務執行罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與損壞公務員職務上掌管之物品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對損壞公務員職務上掌管之物品部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭