最高法院109年度台上字第4092號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4092號

上訴人

洪乙修（原名洪辰）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年11月12日第二審判決（108 年度上訴字第856 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3314、3315、6323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認上訴人洪乙修犯販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂犯行，因而維持第一審關於上開犯行論處罪刑之判決（販賣第二級毒品未遂部分，於理由內另說明部分犯行不另為不受理之諭知），及相關扣案物之沒收，駁回上訴人在第二審上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條第1 項至第4 項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792 號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4 條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4 條第6 項及第5 條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4 條第1 項至第4 項、第6 項、第5 條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1 項至第4 項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5 條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責。本件原判決於其事實欄一、二分別認定：上訴人分別於民國107 年2 月中旬某日、同年3 月27日下午4 時許，意圖販賣營利，而分別購入第三級毒品（氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮）；第二、三級毒品（甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮），伺機販售，嗣經警查獲而未遂。果若無訛，上訴人持有上開毒品，既尚未有「銷售」之行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條第3 項所定販賣第二級、第三級毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨，似不相符，原判決未及審酌上開司法院解釋意旨為適當法律適用，即非允洽。

（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實及適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法調查、釐清，致事實未臻明瞭者，如遽行判決，應認有應於審判期日調查之證據，卻未予調查之違法。原判決於事實欄一認定：上訴人於107 年2 月中旬某日，向綽號「義叔」之人，購買第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮（俗稱咖啡包），尚未賣出即遭查獲，而屬販賣未遂。惟上訴人主張，其於臺灣屏東地方法院107年度訴字第999 號（下稱前案）案件審理時，已供出上開時間所購入之第三級毒品咖啡包，業於同年3 月17日晚上分裝賣予傅郁仁，本案關於此部分，與前案附表一編號5部分，係屬同一案件，並提出前案判決書為憑。此部分是否屬實，原審就此未予調查、論斷或說明。又原判決於其理由欄乙、貳敘載：上訴人於107 年3 月27日下午4 時許，另有向「義叔」購入愷他命2 包，此部分犯行，與上訴人前案判決附表一編號1 販賣第三級毒品予曾煜智部分，係屬具有接續犯實質上一罪關係之同一案件，該另案繫屬在先，惟因檢察官認本案若有罪，與本案事實欄二所示之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知等旨。原判決關於上開部分，於司法院釋字第792 號解釋公布後，應如何適用相關法律規定，是否屬於裁判上一罪之同一案件？原判決未及審酌、敘明，本院自無從為法律上之判斷。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為不受理之諭知部分，因與上揭撤銷發回有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，併予發回。

四、上訴人另犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，經第一審判決後（處有期徒刑6 月，得易科罰金），上訴人於第二審審理中撤回此部分上訴，業先告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏