臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第856號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第856號

上訴人

即被告

洪乙修

選任辯護人

梁家豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第1060號，中華民國108 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3314號、107 年度偵字第3315號、107 年度偵字第6323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪乙修明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之犯意，於民國107 年2 月中旬某日，在屏東縣東港鎮之嘉蓮公園內，以新臺幣（下同）約3 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「義叔」之成年人（下稱「義叔」）購入如附表一所示含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆（驗前淨重合計約77.493公克，驗餘淨重合計約77.425公克；按：起訴書誤載為「第二級毒品」，然此業經蒞庭實行公訴之檢察官當庭更正），並將之放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，而非法持有之，且伺機欲販售予他人以牟利。

二、洪乙修明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）分別是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級毒品，非經許可，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於107 年3 月27日下午4 時許，在前揭嘉蓮公園內，以2 萬9,300 元之價格，向「義叔」購入如附表二、三所示之甲基安非他命5 包（驗前淨重合計79.729公克，驗餘淨重合計79.573公克）、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包31包，並將之放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，而非法持有之，且伺機欲販售予他人以牟利。

三、洪乙修於107 年4 月5 日晚上10時40分許，駕駛車牌號碼000-0000自用小客車，在屏東縣○○鎮○○街000 號前，因妨害公務為警逮捕，並在其上開車上扣得如附表一至三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包，洪乙修因此未及將其分別所販入之如附表一至三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包轉手賣出而不遂。

四、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上開事實，業經上訴人被告洪乙修於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷㈠第9 至23頁；107 偵3315偵查卷第9 、11、47頁；107 訴1060原審卷第34、49頁、第49頁背面、本院卷第136 頁），核與證人即員警郭瑾樺、林明暉於偵訊時之證述相符（見107 偵3315偵查卷第25至29頁），並有偵查報告1 份、車輛詳細資料報表1 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、蒐證照片20張在卷可稽（見警卷㈠第5 、6 、31、33至35頁；警卷㈡第45、46、49至55頁；107 毒偵869 偵查卷第55至65頁），復有如附表一至三所示之含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包31包扣案可資佐證。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且對於查緝毒品販賣亦無不嚴格執行，而氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮之價格不貲、物稀價昂，且販賣氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒販賣毒品罪之重罪風險，而為販賣氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮犯行之可能。因此，被告於如事實欄、所示之犯行中，既是出於轉賣予不特定人之目的而購入該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包，則衡諸經驗法則及上開說明，被告主觀上若非基於預期轉售有相當利得，可從中牟利，其要無甘冒為警查緝及販賣第二、三級毒品未遂罪之重罪追訴，而販入該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包之理，可見被告於購入該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包之時，主觀上確有營利意圖一節，應屬無訛，足認被告之自白與事實相符。

二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院107年度臺上字第410 號判決意旨參照）。經查，被告於原審審理時已坦承其於為如事實欄、所示之犯行時，是基於意圖販賣，而分別向「義叔」購得如附表一至三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包，且之後欲將之販賣出售予他人一節（見原審卷第34、49頁、第49頁背面），可見被告於販入該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包之際，即有將之販賣予他人以牟利之犯意，其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及著手販賣之程度，依前開說明，應認被告購入該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包之行為除分別構成意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪外，亦應分別成立販賣第三級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪，且因法條競合關係，只分別擇較重之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪處罰。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命與氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品、第三級毒品，故核被告所為如事實欄所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，如事實欄所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於如事實欄、所示之犯行中，意圖販賣而持有如附表一至三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告於如事實欄所示之犯行中，同時販入如附表二、三所示之甲基安非他命5 包、咖啡包31包，屬一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告以上所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告所為如事實欄、所示之犯行，已分別著手於販賣如附表一所示米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、如附表二、三所示甲基安非他命5 包、咖啡包31包等行為之實行，惟因未及賣出該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包而不遂，均為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時均已自白如事實欄、所示之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均遞減輕其所為此2 次犯行之刑。

㈤被告固於警詢、偵訊時供述：其如附表一至三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包之來源為「義叔」等語云云（見警卷㈠第18、19頁；107 偵3315偵查卷第11頁），然檢察官、警方並未因被告之上開供述而據以查獲「義叔」一節，有臺灣屏東地方檢察署108 年4月15日屏檢文愛107 偵3314字第1089013997號函1 份、屏東縣政府警察局東港分局108 年5 月7 日東警偵字第10830716100 號函暨所附偵查報告1 份在卷可考（見原審卷第62至64頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告所為如事實欄、所示犯行之刑。

四、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項規定，並審酌被告不思依循正軌，無視政府反毒政策及宣導，竟分別販入重量非少之如附表一至三所示米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、甲基安非他命5 包、咖啡包31包，以供己販賣牟利，則該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包一旦流入市面，顯將戕害國人身心健康，亦對社會善良風氣產生不良影響。惟被告事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費；再者，該等米色粉末、紅色膠囊、甲基安非他命、咖啡包最終並未流入市面，對社會秩序應尚未造成重大危害，暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行、自述從事漁業養殖工作、未婚、無子女等家庭狀況（見原審卷第68頁背面）、高職肄業之智識程度（見警卷㈠第25頁）等一切情狀，分別就其販賣第三級毒品未遂部分量處有期徒刑2 年；就其販賣第二級毒品未遂部分量處有期徒刑3 年，並定其應執行有期徒刑4年2月，以資懲儆。並認：

㈠扣案如附表一、三所示之米色粉末1 瓶、紅色膠囊5 顆、咖啡包31包，為被告所有分別供犯如事實欄、所示犯行所用之物，業經被告於原審審理時供承屬實（見原審卷第34、49頁、第49頁背面），且該等米色粉末、紅色膠囊、咖啡包之外包裝33個所殘留之氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮或4-甲基甲基卡西酮殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮或4-甲基甲基卡西酮，而均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1 項之規定，在此2 次犯行之主文項下，分別宣告沒收。

㈡扣案如附表二所示之甲基安非他命5 包，為被告所有供犯如事實欄所示犯行所用之物，同經被告於原審審理時陳稱明確（見原審卷第34、49頁、第49頁背面），且該等甲基安非他命之外包裝5 個所殘留之甲基安非他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為甲基安非他命，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在此次犯行之主文項下，宣告沒收銷燬。

㈢至扣案之不具毒品成分粉末2 包、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1批、現金5 萬1,900 元、K 盤與K 卡1 組、行動電話3 支（見警卷㈠第35、37頁；107 毒偵869 偵查卷第45頁），並無證據證明與如事實欄至所示之犯行具關連性（見警卷㈠第21、22頁；原審卷第49頁背面、第50頁），故不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

貳、不另為不受理之諭知方面

一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107 年3 月27日下午4 時許，在前揭嘉蓮公園內，除購入如附表二、三所示之甲基安非他命5 包、咖啡包31包外，亦有以現金7 萬元之價格，向「義叔」購入如附表四所示之愷他命2 包（按：起訴書誤載為「愷他命1 包」，然此業經蒞庭實行公訴之檢察官當庭更正如上《見107 訴1060原審卷第33頁背面》）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。次按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102 年度臺上字第414 號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107年4 月5 日凌晨4 時10分許，在屏東縣○○鄉○○路000 號前，販賣愷他命1 包予曾煜智，並自曾煜智取得價金3,600元之犯行（下稱前案；按：即前案起訴書如附表編號4 所示之犯行），業經檢察官偵查後，認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，於107 年10月24日以107 年度偵字第4054號提起公訴，並已於107 年11月1 日繫屬於原審，現由原審以107 年度訴字第999 號案件審理中之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第4054號起訴書1 份、臺灣屏東地方檢察署107 年10月31日屏檢錦愛107 偵6597字第1079001197號函上之原審收文日期章印文1 枚在卷可稽（見107訴999 原審卷第1 頁至第6 頁背面；107 訴1060原審卷第9頁），堪以認定。

㈡被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107年3 月27日下午4 時許，在前揭嘉蓮公園內，以現金7 萬元之價格，向「義叔」購入如附表四所示之愷他命2 包，並伺機欲將之販售予他人以牟利，嗣被告於107 年4 月5 日晚上10時40分許，在屏東縣○○鎮○○街000 號前，為警方逮捕，並扣得如附表四所示之愷他命2 包之事實（下稱本案），業經被告於原審審理時供明在卷（見107 訴1060原審卷第34、49頁、第49頁背面），並有偵查報告1 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份附卷可憑（見警卷㈠第5 、6 、33至35頁），復有如附表四所示之愷他命2 包扣案可資佐證，同堪認定。

㈢經本院核閱前案與本案之起訴書及偵查卷宗後，被告於107年3 月27日下午4 時許，向「義叔」購入如附表四所示之愷他命2 包後，遭起訴第一次販賣愷他命予他人之行為，即為107 年4 月5 日凌晨4 時10分許，在屏東縣○○鄉○○路000 號前，販賣愷他命1 包予曾煜智之前案犯行，且其於販賣愷他命1 包予曾煜智後，旋於107 年4 月5 日晚上10時40分許，為警方逮捕，並扣得如附表四所示之愷他命2 包，顯於時間上具有密切之關連性，因此，被告於原審審理時辯稱：其於前案販賣予曾煜智之愷他命1 包，即是從如附表四所示之愷他命2 包中取出販售等語（見107 訴1060原審卷第50頁），尚非無稽，可見被告於本案意圖營利而販入如附表四所示之愷他命2 包後，於前案自如附表四所示之愷他命2 包中取出少量之愷他命1 包出賣予曾煜智，乃是接續原先販入之犯意而為，揆諸前揭意旨，應認屬基於單一犯意之接續行為，只能就被告於本案販入及於前案出賣愷他命等行為，論以一販賣第三級毒品既遂罪之實質上一罪。惟檢察官卻就已於107 年11月1 日繫屬於原審、具有實質上一罪關係之同一案件（即前案），於107 年10月6 日重行提起公訴，並於107年11月16日繫屬於原審（即本案），有臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第3314號起訴書1 份、臺灣屏東地方檢察署107 年11月14日屏檢錦愛107 偵3314字第1079003270號函上之原審收文日期章印文1 枚存卷可參（見107 訴1060原審卷第1 至5 頁），容有未洽，則受理本案之原審既為繫屬在後之法院，揆諸前開說明，自不得審判，本應就重複起訴之本案為不受理之判決，惟因檢察官認本案若有罪，與如事實欄所示之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見107 訴1060原審卷第49頁），爰不另為不受理之諭知。

四、辯護人於原審審理時主張：因被告同時販入如附表二至四所示之甲基安非他命5 包、咖啡包31包、愷他命2 包，屬想像競合犯，只從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，而被告販入該等愷他命之行為，復為前案所吸收，故基於起訴不可分之效力，被告同時販入該等甲基安非他命、咖啡包之行為，亦應與前案為同一案件，因此，檢察官就被告同時販入該等甲基安非他命、咖啡包之行為再行起訴，自有重複起訴之違誤等語（見107 訴1060原審卷第69、71、72頁），惟查：

㈠按單一性案件，在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個訴訟客體，應就其全部事實合一審判，不得割裂為數個訴訟客體。是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267 條、第348 條第2 項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。又所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。而所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行。

㈡被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向「義叔」販入如附表四所示之愷他命2 包之本案犯行，因與其於前案出售愷他命1 包予曾煜智之犯行具接續犯之實質上一罪關係，而與前案為同一案件，業如前述；又被告於販入該等愷他命之同時，雖亦有向「義叔」販入如附表二、三所示之甲基安非他命5 包、咖啡包31包，然該等甲基安非他命、咖啡包與該等愷他命之毒品品項已有不同，因此，被告販入該等甲基安非他命、咖啡包之行為，與前案被告出售愷他命1包予曾煜智之犯行間，難認被告是基於單一犯意而接續所為，自不與前案具接續犯之實質上一罪關係，而屬同一案件。

㈢被告於本案107 年3 月27日下午4 時許，販入如附表二至四所示之甲基安非他命5 包、咖啡包31包、愷他命2 包後，始於前案107 年4 月5 日凌晨4 時10分許，自該等愷他命取出少量之愷他命1 包販賣予曾煜智之情，業經本院說明如上，則被告販入而持有該等剩餘之愷他命行為，固應為前案之販賣高度行為所吸收，不另論罪（最高法院105 年度臺上字第2174號判決意旨參照），但被告於107 年3 月27日販入而持有該等甲基安非他命、咖啡包之行為，與其嗣後基於出售愷他命之目的，從該等愷他命中拿取少量愷他命1 包販售之行為，互核不同，應屬各自獨立，彼此間應為不同之法律評價，則被告販入而持有該等甲基安非他命、咖啡包之行為，應與其於前案販賣愷他命1 包予曾煜智之犯行間並無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

㈣綜上所述，本院尚難遽認被告所為如事實欄所示之犯行與前案間具接續犯或吸收犯之實質上一罪關係，而屬同一案件，辯護人上開主張，尚無足取。

参、被告另犯損害公務員職務上掌管之物品罪，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡利、周亞蒨提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。