最高法院109年度台上字第4568號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第4568號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲

被告

許勝旺

上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第2619號，起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第9763號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件檢察官聲請簡易判決處刑書記載被告許勝旺因細故而傷害告訴人曾裕富，此之「細故」，經法院調查結果，當指被告基於不法所有意圖，無故假藉詐賭情事而為強盜未遂（含妨害自由、恐嚇取財等成分，下同）犯行，基於審判不可分原則，此強盜未遂部分犯行應在起訴事實所涵蓋之效力範圍內。原審竟未變更起訴法條，並加以一併審理，自有漏未判決及理由不備、矛盾等違誤。㈡本件被告究係以腳踢告訴人或徒手毆打？原判決未予釐清；且證人黃建益並未證述被告係徒手毆打告訴人，原判決竟謂該徒手傷害之情與黃建益所證情節大致相符，當屬證據上理由矛盾。

三、本件原判決認定被告有如其事實欄所載傷害犯行明確，因而撤銷第一審論以結夥攜帶兇器強盜未遂罪刑之判決，改判論以共同傷害罪刑。經核原判決已經詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

四、按刑事訴訟法第300 條所定，法院所為科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指在「起訴事實同一性」之範圍內，變更檢察官所指涉，卻非適切之起訴法條。至於同法第267 條關於檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，學理上稱為審判不可分原則，係於集合犯、結合犯、加重結果犯、接續犯、繼續犯等實質上一罪，及想像競合犯（或修正前之牽連犯、連續犯）等裁判上一罪之情形，有其適用，必須配合實體法之規定而為處理，此情，尚與變更法條不生必然關係，具體以言，倘屬集合犯、接續犯、繼續犯或同種想像競合犯，尚無須變更起訴法條，此外，才應變更起訴法條。而起訴事實是否具同一性，應以檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為斷，若檢察官到法院實行公訴過程中，綜合訴訟卷證之結果，額外認為行為人除涉犯起訴之犯罪事實外，不排除可能「另行起意」涉犯他罪（即槓上開花發現應予分論併罰之另案），而該他罪若成立，亦係行為人另行起意所為之另一行為，則此與原起訴之犯罪事實，並非屬法律上或事實上一罪關係之範疇，而係分論併罰之數罪關係，自無比附援引適用於單一案件之審判不可分原則餘地。當然，案件究竟屬於應變更起訴法條之基本社會事實同一性範疇，或具有起訴效力所及之審判不可分原則情形，或單純另行起意之數罪關係，仍應由檢察官負實質舉證責任，而法院之認定，須受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，始與刑事訴訟法第161條第1 項、第155條第1 項規定意旨相適合。在我國，起訴程式並未採取如同美國、日本、韓國等國之「預備或擇一合併記載訴因或犯罪事實」模式之情形下，此時除非檢察官另行起訴或追加起訴，否則不宜借引國外立法模式，以訴訟經濟、證據共通等為由，自行擴張法院審理範圍至未經偵查檢察官起訴之另案，俾免破壞不告不理原則，而對被告在憲法所享有之訴訟權，造成實質妨礙及突襲，有悖正當法律程序之憲法誡命。本件原判決本於此旨，已詳細敘明檢察官在公訴活動中，額外主張被告另涉強盜未遂之事實，倘若成立，亦係另行起意所為之另一行為，猶與檢察官聲請簡易判決處刑之單純傷害事實，不具有犯罪事實之同一性關係，不能變更起訴事實及法條之意旨。經核於法並無不合。至於被告究係以腳踢或徒手毆打告訴人，和證人所述之細微末節等之差異，均對全案情節及原判決本旨無影響，併予敘明。

五、檢察官上訴意旨，無非徒執陳詞，就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏