最高法院109年度台上字第4676號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4676號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官葉麗琦

上訴人

即被告

宋羽婷

上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月15日第二審判決（109年度原金上訴字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4542、6979號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人即被告宋羽婷共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（尚犯刑法第339條第1項之詐欺取財）罪刑及沒收等。固非無見。

二、惟查：

(一)原判決事實認定被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營收受存款之犯意，於民國104年至107年間，對外宣稱其認識職業軍人「陳長官」，得從事投標及承攬軍服製作之業務，若投資人以現金投資，可獲高額紅利，乃以如其附表（下稱附表）一所示約定紅利招攬如附表一所示之人以匯款、交付本票或現金方式參與投資，共達附表二所示之新臺幣4,312萬元，嗣於107年6 月後，未再依約支付利息及返還本金等語(見原判決第1至2頁)；理由則一面說明：「被告與不詳年籍『陳長官』成年人彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯」(見原判決第7 頁倒數第3至5行)，一面卻謂：「本件被告虛構年籍不詳之『陳長官』向被害人誆稱可承攬軍服製作業務，以欺罔不實之方式違法吸金」（見原判決第8 頁倒數第2至4行）；主文則記載「共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪」。就被告係單獨犯罪或與「陳長官」共同犯罪，主文、事實、理由記載並不一致，有相互矛盾之違法。

(二)依原判決認定之事實，被告係自104年至107年期間吸金，而於107年6月始未依約支付利息及返還本金。其違約前履行給付投資人本金、利息期間近3 年，與出於不法所有意圖，以給付高額紅利、利息為由誘引投資人投資以訛詐款項之常見手法有異；原判決理由既說明被告虛構陳長官之名、誆稱可承攬軍服製作業務，又稱被告與陳長官為共同正犯，則究是否真有陳長官之人？是否真有可承攬軍服製作之業務？俱未見釐清說明，遽認被告違法吸金，及自始主觀上即具不法所有意圖而可併成立詐欺罪，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、原判決認被告尚犯詐欺取財罪，理由說明係以附表四所列上訴人自稱其與「陳長官」間通訊軟體LINE之通話紀錄為部分依據（見原判決第2 頁倒數第1行至第3行）。而依該卷附通訊軟體LINE之通話紀錄確出現「長官」、「陳長官」、「一批衣服」、「莒光日」、「軍方撥款」等對話稱謂（見調查卷第145至151頁、偵字第4542二卷第47至70頁），且卷內亦附有一紙條記載「陸軍上校陳俊吉」見偵字第4542二卷第51頁）。倘此通訊軟體LINE之通話確係被告吸金過程聯繫陳長官之紀錄屬實，即與「陳長官」、「承攬軍服製作業務」之聯繫相關，原判決未予調查釐清，卻引為認定被告虛構陳長官之名、誆稱承攬軍服製作業務而有詐欺犯行之依據，自有證據上理由矛盾之違法。

四、銀行法第125條第1 項後段將「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。至於同法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107 年1 月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。可知上揭加重條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，但其實異義，概念個別，不宜混淆。原判決事實認定：張安琪等人以匯款或交付現金或本票方式，各投資如附表二所示金額，共達4,312 萬元等語（見原判決第2頁第2至3行)；理由敘載：查附表二所示之投資金額係被告違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定非法經營收受存款業務之犯罪所得，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第1、3 項規定宣告沒收（見原判決第12頁第2至5行）。並未具體敘明所沒收者究係關於銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得 (屬加重條件)或同法第136條之1 之犯罪所得 (剝奪被告犯罪之不法利得)，亦非允洽。

五、以上或為被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙