最高法院109年度台上字第4833號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4833號

上訴人

謝家勝

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月24日第二審判決（108年度上訴字第1672號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17903號、107年度偵字第3597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人謝家勝有其事實欄一之㈠至㈡所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予楊騰睿共2 次；其事實欄一之㈢所載販賣甲基安非他命予楊騰睿；其事實欄一之㈣所載轉讓海洛因予楊騰睿；其事實欄一之㈤所載轉讓禁藥甲基安非他命予許湘桾；及其事實欄一之㈥所載與張宸嘉（另案判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予郭萬生未遂等犯行。因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級毒品未遂各罪刑（均累犯，皆處有期徒刑，其中同時販賣海洛因、甲基安非他命予楊騰睿部分，係想像競合犯），並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」已明定自白之具有證據能力者，須非出於強暴等不正之方法為前提，即其證據能力之限制，應以其出於「任意性」為要件，且須與事實相符。同條第3 項則規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。上訴人於原審以其於警詢、偵查中及羈押審查程序之自白，係為求交保所為，並非出於自由意志，而主張該等自白並無證據能力，惟原判決對於上訴人前開自白何以出於任意性，已剖析論述甚明（見原判決第3至5頁），並說明上訴人於民國107年1月17日為警自法務部矯正署臺北看守所借提，經警員告以權利事項，並詢問上訴人是否需要辯護人到場陪同製作筆錄，上訴人答稱：不需要等語，並於該次詢問時就毒品上游相關事項供陳甚詳，復坦承販賣甲基安非他命予楊騰睿，但否認販賣海洛因予楊騰睿，且否認販賣甲基安非他命或海洛因予劉玉芬等情，有上訴人之警詢筆錄可憑，可見上訴人縱經警借提詢問，亦與其是否願意坦承犯行無涉，則司法人員既未使用不正方法詢問上訴人，其供述之動機與任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志而否定其自白之任意性等旨甚詳（見原判決第4至5頁），並於理由內敘明其於警詢、偵查中及羈押審查程序所為自白，如何與其他證據相互勾稽而與事實相符（見原判決第8至11頁）。又稽諸卷內106年12月27日檢察官訊問筆錄（見偵字第17903號卷一第156至161 頁），上訴人雖未於筆錄所載括弧內簽名，惟依該筆錄記載之全部要旨，上訴人已坦承本件部分犯行，並於筆錄記載之末行簽名，合於刑事訴訟法第41條第4 項所規定訊問筆錄之制作程式，自不能以上訴人未於括弧內簽名，認其未於偵查中自白犯行。從而，原判決已依據卷內相關證據資料，綜合判斷，認定上訴人前開自白，應係出於任意性，且與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨執上訴人未於上開筆錄所載括弧內簽名，並謂其為警借提詢問時辯護人未在場，且為求交保而自白，該等自白並非出於任意性云云，而據以指摘原判決採用上訴人前開自白為不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。原判決已說明：楊騰睿於偵查中既以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因其係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，審酌其於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，故就上訴人所涉犯行部分，楊騰睿於檢察官訊問時業經具結所為之證述，難認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自得作為證據等旨甚詳（見原判決第5至6頁），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨謂楊騰睿於偵查中之證詞並無證據能力云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人楊騰睿、許湘桾、張宸嘉及郭萬生所為不利於上訴人之指證，復參酌如其附件一所示上訴人與楊騰睿間以通訊軟體對話之內容，及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、臺灣士林地方法院107 年度毒聲字第45號裁定、蒐證照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、張宸嘉所使用行動電話門號0000000000通話紀錄翻拍照片、通訊軟體「iMessage」、「LINE」對話紀錄翻拍照片等證據資料，以及上訴人於警詢、偵查中及羈押審查程序曾自承如原判決事實欄一之㈠至㈣所示犯行等情，而據以認定上訴人有其事實欄一之㈠至㈥所載犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯其未販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命予楊騰睿，且其與許湘桾具有同居男女朋友之關係，主觀上並無轉讓毒品予許湘桾之意思，至於張宸嘉與郭萬生間之毒品交易，與其無關等節，以及許湘桾於第一審翻異前詞，所證其未經上訴人同意即拿取甲基安非他命施用云云，暨郭萬生、張宸嘉於第一審附和上訴人，均證稱：其等因誤認遭上訴人舉發，始配合警察，誣陷上訴人云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。而原判決亦已說明如其附件一所示上訴人與楊騰睿間以通訊軟體對話之內容，如何得以補強佐證楊騰睿所為不利於上訴人指證之理由，並認上訴人於警詢、偵查中及羈押審查程序之自白與事實相符，尚非單憑楊騰睿之證詞，遽為不利於上訴人之認定。復敘明如何認定上訴人基於營利意圖，而有其事實欄一之㈠至㈢、㈥所示販賣毒品予楊騰睿、郭萬生之犯行，暨以許湘桾與上訴人之同居男女朋友關係，如何認定上訴人有轉讓甲基安非他命予許湘桾之意思（見原判決第12、17頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而刑事上之販賣毒品行為，係以營利為目的，將標的物賣出，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。依原判決事實欄一之㈠至㈢之認定，上訴人已將販賣之毒品交付楊騰睿，楊騰睿雖尚未將買賣價金交付上訴人，亦不影響上訴人販賣毒品既遂罪之成立。至於楊騰睿於106 年12月26日檢察官訊問時，經質以有無向上訴人購買海洛因，其證稱：於106 年11月16日有向上訴人討一些海洛因等語（見他字卷第44頁），嗣於107年4月13日檢察官訊問時，經提示楊騰睿與上訴人間於106年11月7日及同年月20日以通訊軟體對話之內容後，楊騰睿當庭證述上訴人有原判決事實欄一之㈠至㈡所載同時販賣海洛因及甲基安非他命之情，並經檢察官再質之何以先前僅述及向上訴人討海洛因，其亦當庭證述：我今日講的話都是真的，都有坦白等語（見偵字第17903號卷二第199至200 頁），可見楊騰睿係經提示上開對話內容後始回復記憶，而能詳盡陳述上訴人前開同時販賣海洛因及甲基安非他命之犯行無訛，且原判決綜合卷內相關證據資料，與楊騰睿所為不利於上訴人之證述互為勾稽後，如何認定上訴人有本件販賣海洛因及甲基安非他命，已詳敘其得心證之理由，楊騰睿所證述關於其於原判決事實欄一之㈠至㈡所載時地向上訴人購買海洛因及甲基安非他命過程之出入部分，尚不影響其指證上訴人此部分同時販賣海洛因及甲基安非他命予楊騰睿主要犯罪事實真實性之認定，亦不足以資為有利於上訴人認定之依據。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題，並爭執上開證人之證詞等相關證據之證明力，就本件犯罪之單純事實再事爭辯，並謂原判決僅憑不實之楊騰睿證詞認定犯罪事實，且無其他補強證據，亦未說明上訴人之行為何以構成販賣毒品及轉讓禁藥云云，而據以指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人於原審雖聲請傳喚楊騰睿，以證明其並無販賣或轉讓毒品予楊騰睿之犯行，然原判決已敘明：楊騰睿迭經原審合法傳喚均未到庭，查係因其罹患代謝性腦病變而臥病在床，經鑑定其心智功能及神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能，均屬重度障礙程度，在認知能力及生活自理方面之表現極差，無法出庭陳述等情，有新北市立聯合醫院函附楊騰睿病歷等資料在卷可憑，應認其有無法到庭接受交互詰問而為陳述之情形，復考量其於偵查中之陳述，係在其病發前意識清醒之情形下所為，且基於證人地位而證述見聞情節，距案發時間未久，印象尚屬清晰深刻，亦未見有何不實陳述之動機，因認本案待證事實已臻明瞭，自無再予傳訊之必要等旨甚詳（見原判決第17至18頁）。而原判決斟酌前揭相關事證，認定上訴人有上開販賣海洛因及甲基安非命，以及轉讓海洛因予楊騰睿等犯行，並就上訴人所辯其並未為該等犯行云云，如何不足以採信，已於理由內詳加指駁及說明，業如前述，自無再予傳喚楊騰睿之必要。從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘原判決調查未盡，依前述說明，要非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦