最高法院109年度台上字第5033號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5033號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯

上訴人

即被告

謝泊宜

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月21日第二審判決（108 年度上訴字第2655號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第10257、12645、14106、23016、24004號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分（即原判決附表一編號1部分）：

一、本件原判決認上訴人即被告謝泊宜關於其附表一編號1 所示參與犯罪組織、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依接續犯、想像競合犯關係，從一重論以刑法第339條之4條第1項第1 款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，固非無見。

二、惟按：

(一)行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號）。

(二)我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各擁其旨。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性上對惡業果報之當然期待，滿足社會公平正義之情感，故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成斷除犯罪原因、預防犯罪之特別目的，係考量將來行為人可能之侵害法益的危險性，須注意手段合目的性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，及參與犯罪程度之高低，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其侵害法益之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺取財罪處斷，故援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議。

三、經查：

(一)原判決所認謝泊宜上揭詐欺黃萬田錢財部分，既有應依想像競合犯規定，從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷情形，卻未及援引本院上開見解，僅以因非依組織犯罪防制條例論擬，即不能割裂適用該條例之強制工作規定為由，未諭知強制工作，自有適用法則不當之違法。

(二)檢察官上訴意旨執以指摘，核非無據，謝泊宜亦上訴表示不服，而上述違誤，影響於應否宣告刑前強制工作必要之判斷，本院無可據以為裁判，應認此部分（參與犯罪組織、加重詐欺取財）有撤銷發回更審之原因。至於其想像競合所犯刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，係法定最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定，本不得上訴第三審，惟基於審判不可分原則，應併予發回。

乙、上訴駁回部分（即原判決附表一編號2至5部分）：

一、被告上訴部分：

(一)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

(二)謝泊宜上訴意旨略以：本件犯案時，我年僅25歲，社會歷練不深，一時失慮而犯案，犯後坦承犯行，並與被害人達成和解、賠償損失，原審量刑過重，又未宣告緩刑，有違罪刑均衡原則。

(三)本件原判決附表一編號2至5部分，主要係依憑謝泊宜之自白、原判決附表三編號2 、附表四至附表六所示證據資料欄內之證據資料等，本於事實審法院採證認事之職權，因認謝泊宜此部分犯行明確，因而撤銷第一審所宣處之罪刑（含定應執行刑及沒收），改判仍分別依接續犯、想像競合犯關係，分別論處刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、同法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同詐欺取財既、未遂等罪刑（共4罪）。經核原判決此部分已詳為敘述所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

(四)量刑之輕重（含是否宣告緩刑），係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就謝泊宜此部分所犯，已詳為審酌其犯罪參與程度較一般車手為高、年輕識淺、犯後坦承全部犯行、各該被害人遭詐騙之金額多寡、賠償被害人之金額、各被害人之意見、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，而分別科刑，並依職權綜合權衡相關犯罪情節，不予宣告緩刑。已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且均在法定刑度之內，又未顯然濫用其職權，於法並無不合。謝泊宜此部分上訴意旨，僅憑主觀泛言指摘，核均非適法第三審上訴之理由。

(五)綜上所述，本件謝泊宜關於原判決附表一編號2至5部分之上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑及宣告緩刑與否職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，不能認為適法的第三審上訴理由。應認其關於加重詐欺及一般洗錢等罪部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。又謝泊宜關於上述部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之原判決附表一編號2 所示刑法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上予以駁回。

二、檢察官上訴部分：

(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。另上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分敘述理由，則關於其他未敘述理由之部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。

(二)本件檢察官不服原判決，於民國109年2月3 日提起上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟其所提之上訴書，並未敘述上開關於原判決附表一編號2至5所示各罪之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，檢察官此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑