最高法院109年度台上字第5039號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5039號

上訴人

張智凱

上訴人

孟淮謙

上一人選任辯護人

白丞堯律師

上訴人

羅健宏

上訴人

陳政泉

上訴人

陳朝輝

上一人選任辯護人

周玉蘭律師

　　　　　　易佩萱律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年1月14日第二審判決（107年度上訴字第1329號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第26590號，105年度少連偵字第148、194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人張智凱、陳政泉、羅健宏、陳朝輝、孟淮謙（下稱張智凱5人）上訴意旨：

一、張智凱略以：㈠、伊所犯時間集中且行為相似，非難重複程度高，詐得財物價格低微，僅為詐欺集團最底層車手，原審未審酌刑法第51條第5 款限制加重原則，判決不適用法則；

㈡、伊已坦承不諱，有悔悟之心，犯後態度良好，已婚，幼子甫出生，原審未審酌上情，認伊無妻小，量刑違反比例原則等語。

二、孟淮謙略以：㈠、伊僅受黃士豪指示擔任車手取款，時間是民國104 年5月至7月，與黃士豪所屬的詐騙集團相同，伊所犯前案（即臺灣南投地方法院〈下稱南投地院〉105 年訴字第13號刑事判決）被害人為不詳大陸人民，是否即為本案之張萍？是否與本案屬同一案件？原審調查未盡；㈡、本件提領款項為大陸地區被害人張萍所有，張萍於上海市公安局徐匯分局所製作之警詢筆錄為傳聞證據，未經伊對質詰問，無證據能力。伊曾多次主張傳喚張萍到庭，原審未依兩岸司法互助協議囑託送達傳票，以證人身分傳喚其到庭，或以遠距視訊方式接受交互詰問，僅於審判期日向伊提示筆錄或告以要旨，逕認該警詢筆錄有證據能力，違背證據法則等語。

三、羅健宏略以：㈠、原審以伊所犯前案（即南投地院105 年度審訴字第115 號刑事判決）與原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈡的犯罪時間，相隔不到2 個月，認非屬同一案件。但又認事實欄二之㈠所載前相隔逾2 個月之犯罪行為，屬同一案件，所持理由顯屬無據。又原審未查明兩案被害人是否同一，有違罪疑有利被告原則；㈡、伊並未施行詐術，純受他人指示提款，所得報酬僅1%，非以自己犯罪意思而觸法，屬構成要件以外之行為。原判決認定伊為共同正犯，適用法則不當；㈢、伊犯罪時間相近，為數個舉動之接續施行，原判決逕予分論併罰，適用法則不當等語。

四、陳政泉略以：㈠、伊所犯之前案（即原審法院l05 年度上訴字第174 號）判決敘明應就檢察官漏未起訴之提領款項行為併予審理，論以接續犯。本案之犯罪事實、時間均與上開確定判決重疊，扣案供犯罪所用之銀聯卡等物均屬相同，伊於警詢已說明「阿偉」即張智凱，亦無證據證明事實欄二之㈠之被害人與伊前案判決認定之被害人有所不同。又事實欄二之㈡與伊前案時間密切，行為相同，是本案與伊前案屬接續犯。原判決未為免訴判決，適用法則不當；㈡、伊擔任車手，領取之贓款較其他共犯領取者為少，且共犯林秉毅有詐欺前科，原審量刑，或與林秉毅相同或高於其他共犯，有違比例、公平原則。伊坦認犯行，並提供線索供檢警追查，犯後態度尚佳，已有悔悟，不法所得甚微，原審量刑過重等語。

五、陳朝輝略以：㈠、同陳政泉上開上訴意旨㈡；㈡、本件第一審判決後伊已離婚，須單獨監護、照顧、撫養未成年子女且為中低收入戶，情事已有變更，原審未審酌及此，維持第一審之判決，量刑違法等語。

參、本件原審審理結果，認張智凱5 人分別有事實欄所載之各犯行明確，因而維持第一審所為分別論處張智凱、陳政泉、羅健宏、陳朝輝各犯3 人以上共同詐欺取財（張智凱部分，事實欄一、二之㈠；陳政泉〈累犯〉、羅健宏、陳朝輝部分，事實欄二之㈠、㈡）共2罪刑；孟淮謙犯3人以上共同詐欺取財（事實欄二之㈡）罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，係依憑張智凱5 人之自白，證人孫毓和、張萍之證言，卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、銀聯卡交易筆數彙總表、銀行交易單據、密碼及通話之照片，暨案內其他相關證據資料而為論斷，說明張智凱5 人所為任意性之自白與事實相符等旨，進而為本件犯行之認定，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

肆、關於陳政泉、羅健宏、孟淮謙（下稱陳政泉3 人）各另涉詐欺取財業經判決確定之前案，與本案是否屬於同一案件一節。原判決已說明陳政泉3 人所犯各該前案，核與本案事實欄二之㈠、㈡之犯罪事實，有關各該加重詐欺之被害人、詐騙時間、提款工具、加入詐欺集團時間或所屬詐欺集團，均歧異不同，皆非屬同一案件，均非各該前案之判決確定效力所及等旨，進而為本件犯行之認定，依原判決事實之認定及理由之說明，並無不合。陳政泉上訴意旨㈠、羅健宏上訴意旨㈠及孟淮謙上訴意旨㈠執此指摘原判決違法，係就原判決已經說明之事項重為爭執，並非第三審上訴之合法理由。

伍、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟如當事人聲請傳喚之證人，有刑事訴訟法第163 條之2第2項所規定不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行聲請調查等情形之一，認無調查必要者，法院依同條第1 項規定未予調查，難認屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自亦無侵害被告對質詰問權之可言。卷查：㈠、原判決就大陸地區被害人張萍於上海市公安局徐匯分局所為之警詢筆錄，業已說明其取得之程序具有合法性，且係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4第3款之規定，具有證據能力之理由綦詳；㈡、原判決認定：張萍係在大陸地區受綽號「阿龍」或「小林」所屬詐騙集團不詳成員施行詐術，致其陷於錯誤而匯款，孟淮謙則為在臺灣地區擔任提領贓款之車手等情，已說明係綜合孟淮謙之自白，證人黃士豪之證言，卷附孟淮謙提領贓款之監視器翻拍照片（見警卷〈花警刑字第0000000000〉第211 頁）及案內其他相關證據而為論斷，原審於審判程序時復提示上海市公安局港澳臺工作辦事處檢送之被害人張萍筆錄、資金流向表並告以要旨，詢問有無意見，孟淮謙及其辯護人均答稱：「沒有意見。」（見原審卷㈡第199 頁正反面）。孟淮謙雖於原審聲請傳喚張萍到庭接受對質詰問，請求確認張萍是否為被害人（見原審卷㈡第189 頁），並表達希望與張萍和解之意願（見同上卷第210 頁）。惟孟淮謙是否與張萍和解，並無礙於本件犯罪事實之認定，原審以本件事證已臻明確，未再傳喚張萍為無益之調查，亦無侵害上訴人對質詰問權可言。孟淮謙上訴意旨㈡之所指，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

陸、原判決就羅健宏所犯事實欄二之㈠、㈡部分，業已敘明其參與本件犯行期間，與所屬詐欺集團成員間，就其所涉詐欺犯行，對於所參與之詐欺集團上手成員即中堅分子，縱未必相互認識或確切知悉成員間分工之內容，然該詐欺集團成員間既係透過主導犯罪之共犯，並與之謀議，始得備齊各項犯罪工具及所需人力，相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利詐術之施行，自應就其所實際參與犯罪行為部分，共同負責等旨，因而認定羅健宏於本件應成立共同正犯，並無違誤。羅健宏上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，並無足取，亦非第三審上訴之合法理由。

柒、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以羅健宏所為事實欄二之㈠、㈡所示之詐欺行為，分別侵害如原判決附表三、四所示被害人之財產法益，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。羅健宏上訴意旨㈢仍爭辯其所為本件犯行應依接續犯論以一罪，而非數罪併罰，執以指摘原判決不適用法則及適用法則不當等違法情形，自非上訴第三審之適法理由。

捌、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。又數罪併罰，有2 裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5 款、第53條定有明文。至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。又同案共犯之量刑，或科刑審酌條件有別，或因各共犯分工情節及有無量刑減輕之因子不同，基於個案拘束原則，均不得比附援引，執為原判決量刑有何違法之論據。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於張智凱、陳政泉、陳朝輝所為刑之量定，並定其等應執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，並未逾越法定之外部界限，以及法律規範目的及法律秩序理念規範之內部界限，維持第一審關於刑之量定，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，自難率指為違法。又被告是否已婚或離婚，有無子女，是否需對於未成年子女行使監護權，固可納入犯罪行為人生活狀況之判斷因子，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。張智凱上訴意旨㈠、㈡；陳政泉上訴意旨㈡及陳朝輝上訴意旨㈠、㈡之所指，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒以個人主觀意見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。

玖、綜上，張智凱5人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄