最高法院109年度台上字第5211號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5211號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王清杰

上訴人

即被告

劉玟易

　　　　　　吳家和

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年1 月16日第二審判決（108 年度金上訴字第2385號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第5318、5543、5858號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表【下稱附表】一編號1 ）部分：本件原判決撤銷第一審關於附表一編號1 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重分別論處上訴人即被告劉玟易、吳家和（以下合稱被告2 人）刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（均為累犯，且係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織【下稱參與犯罪組織】罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢【下稱洗錢】罪；各處有期徒刑1年4月、1年2月），並均為沒收之宣告；固非無見。

惟：按行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及洗錢罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作；此為本院最近之一致見解。

查本件原判決認定：被告2 人有附表一編號1 所示，於民國108 年5 月初某日起，加入綽號「老陳」成年男子、其他不詳人士之詐欺集團犯罪組織，負責擔任領取贓款之角色（即車手），而於附表二編號1 所載時地，對吳永華（原名吳祐誠）施以詐術，吳永華因而受騙匯款。被告2 人就此部分，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及洗錢罪，應依刑法第55條之想像競合犯規定，各從一重論處加重詐欺取財罪等情。倘若無誤，自應具體審酌被告2 人關於附表一編號1 行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在其等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第 3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。原審就此部分未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開罪名，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘地（見原判決第18至19頁），所持見解，容有適用法則不當之違誤。

綜上，檢察官及被告2 人之上訴意旨指摘原判決關於附表一編號1 部分違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決就此部分之違背法令情形，影響有無宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決就此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號2至6）部分： 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於附表一編號2 至6 部分之科刑判決，改判均仍依想像競合犯之例，從一重論處被告2 人加重詐欺取財，共5 罪刑（均為累犯，且係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、洗錢罪；劉玟易分別處有期徒刑1 年4 月、吳家和分別處有期徒刑1 年2 月），並均為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

被告2人就此部分之上訴意旨略以：劉玟易部分：

㈠劉玟易自始至終僅接觸「老陳」一人而已，不能排除其主觀上未預見正犯人數已達三人以上之合理可能性，檢察官亦未舉證證明劉玟易提供帳戶之際，即已預見該帳戶日後將作為三人以上詐欺犯罪之用，自不能率認劉玟易所為係加重詐欺取財罪之幫助犯，僅能依劉玟易主觀認識所及範圍，及本諸罪疑利歸被告原則，認係可預見該帳戶可能在日後遭人用以從事詐騙，據以評價為僅具備一般詐欺犯罪之幫助故意。

㈡原判決就構成洗錢罪部分未積極調查，忽略洗錢防制法立法目的，且不採納對劉玟易有利之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

吳家和部分：

㈠卷內並無可認定劉敏南提供附表二所指中華郵政戶名劉敏南、帳號000000000000000 號帳戶之資料，亦未經詢問、訊問或交互詰問劉敏南，如何認定該帳戶為「人頭帳戶」？亦無資料足資證明劉敏南是基於幫助他人犯罪之犯意？抑或基於自己犯罪之犯意，提供該帳戶？倘以自己犯罪之犯意提供該帳戶，則使用本案詐欺集團成員自己的帳戶，是否可以認定有製造金流斷點？而有隱匿之客觀事實？並推論吳家和有隱匿被害人李晨瑜、陸建廷、周家宏、周汶璇、林珈羽等5人（下稱被害人等5人）匯入款項之故意？

㈡吳家和接觸之對象僅劉玟易，並無其他第三人，主觀上是否有認識到「三人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」、「切斷資金與本案詐騙行為之關聯性」等事實？且希望以此等方式詐騙他人並切斷資金軌跡？並非無疑。

㈢依劉玟易於警詢及偵查時所述，吳家和主觀上認知是替劉玟易至金融機構ATM 提款，並自劉玟易處取得報酬，是為劉玟易做事。且本案「老陳」並未給付過報酬給吳家和，倘該「老陳」果真存在，則依卷內證據資料該「老陳」亦無聯繫因素可以認識到吳家和之存在，且吳家和係因對劉玟易告知提取款項係賭博或當鋪匯款有疑，始生終止為劉玟易提款，亦難以認定吳家和有認識到三人以上共同以網路等傳播工具向被害人等5 人施以詐術等情，及有侵害其等財產法益之意欲。

㈣原判決就吳家和所涉附表一編號2 至6 所示之罪，均判處有期徒刑1 年2 月。但細繹該等犯罪，其具體情形並不相同，卻均為同一之刑度，未見原判決說明理由等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告2 人有原判決事實欄一所載於108 年5 月初某日起，各自參與綽號「老陳」之成年人及其他不詳人士等三人以上之詐欺犯罪集團擔任取款車手，先由該詐欺集團成員對附表二編號 2至6 所示之被害人施以詐術，待其等匯款後，由劉玟易依「老陳」之指示，駕車搭載吳家和，先領取附表二編號2至6所示人頭帳戶提款卡及密碼後，再交予吳家和，由吳家和持該人頭帳戶提款卡前往自動櫃員機提款，領得之贓款則交由劉玟易轉交予「老陳」，被告2 人再從中獲取報酬而藉此牟利等得心證之理由，以及①劉玟易否認有洗錢犯行，自行暨其原審辯護人為其辯護稱：劉玟易所為不構成洗錢罪，劉玟易前案犯罪事實與本案犯行全然不同，無重複實施相同犯罪，亦無長期擔任車手、在整體犯罪中非居於關鍵要角，無依刑法第47條累犯規定加重其刑之理由，請給予劉玟易有易刑的機會云云。②吳家和否認有加重詐欺取財、洗錢之犯行，自行暨其原審辯護人為其辯護稱：吳家和是因劉玟易的通知而參與本案，並不知道款項來源，不認識被害人等及本案詐騙集團成員，應只構成普通詐欺罪，不該當加重詐欺取財罪及洗錢罪；本案並非暴力犯罪，吳家和亦積極想賠償被害人等之損失，法敵對的惡性並非巨大，不應依累犯規定加重其刑；吳家和之犯罪所得只有新臺幣1,500元，參與的時間不足4日，侵害的財產法益不多，好不容易找到工作，雇主願提供彈性上班時間，且其罹患嚴重的憂鬱症，入監只會加重其病症，請依刑法第59條酌減其刑，並給予得易服社會勞動之刑云云，如何認為不足採信等旨（見原判決第 3至12頁）。並敘明：①被告2 人所為何以構成加重詐欺取財罪及洗錢罪（見原判決第8至12 頁）；②本件為何應適用刑法第47條第1項規定，加重被告2人之刑（見原判決第14至15頁）等旨。

㈡經核原判決關於附表一編號2 至6 部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，被告2 人於原審雖均否認有洗錢犯行，且吳家和否認構成加重詐欺取財罪，惟對於原判決犯罪事實所載之客觀事實，均不爭執（見原審卷第250 至253 頁），且未聲請調查任何證據（見原審卷第247 頁）。原審認被告2 人所為附表一編號2 至6 部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決於量刑部分，業以被告2 人各自之責任為基礎，審酌其等均正值青壯，竟不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，加入本案詐欺集團，向民眾施詐行騙，無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，犯罪之動機、目的及手段，均值非難，且造成被害人等受有損害，所生危害非輕，惟考量被告2 人於原審審理期間，均已與被害人等5 人和解並賠償損失，暨考量其等在本案詐欺集團之分工角色，犯罪後大致坦承犯行之犯後態度，及其等之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量刑等旨（見原判決第16至17頁）。核原判決此部分之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執陳詞及被告2 人之個人主觀意見，就原審採證認事及量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

被告2 人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表一編號2 至6 部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認被告2 人關於附表一編號2 至6 部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華