最高法院109年度台上字第5382號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5382號

上訴人

楊鎔禎

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　楊安騏律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年12月31日第二審判決（108年度金上訴字第33 號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署105年度偵字第30263、32924號，107年度偵

字第1894號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果認為上訴人楊鎔禎與陳澄玄、符仕育、林渝榛及不詳身分之成年人（陳澄玄、符仕育分別由原審及第一審法院另案審理，林渝榛則已經第一審論處罪刑確定），共同向不特定之多數人，非法吸收資金而經營銀行業務，及非法多層次傳銷，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法想像競合犯規定，從重論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定後3 年內，向公庫支付新臺幣〈下同〉50萬元）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠告訴人蔡敏麗、涂翠雯、侯賀平、程平等及劉勁松等人（下稱告訴人等）均係林渝榛所招攬之下線，並均將投資款直接交付林渝榛，上訴人未取得渠等所交付之投資款或因此取得紅利。以上各情，已經告訴人等陳報法院在卷，足見上訴人僅係單純介紹投資機會予林渝榛及李梅，與銀行法之非法經營銀行業務罪所處罰之行為有間。詎原判決對於告訴人等出具之陳報狀均恝置不論，率為認定，自有判決不備理由之違誤。

㈡依多層次傳銷管理法第3 條及法院實務判決，可知多層次傳銷必以有推廣、銷售商品或服務為其成立要件，否則即非為多層次傳銷管理法規範範圍。原判決先肯認本案之「不倒翁888愛心事業」並非多層次傳銷管理法第3條之多層次傳銷，卻仍以「不倒翁888 愛心事業」以介紹他人參加為主要收入來源云云，而以多層次傳銷管理法第18條規定相繩，實有判決適用法則不當及判決所載理由矛盾之違誤。

㈢請調閱臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第3150號等9案號、106年度偵字第7956號及臺灣臺中地方檢察署l07年度偵字第15762號卷宗。蓋依107年度偵字第15762 號不起訴處分書意旨，AGL最上線為陳澄玄，而陳澄玄於105年度偵緝字第3150號等9案號、l06年度偵字第7956號之偵查中證稱上訴人並非AGL 核心成員，檢察官亦未將上訴人列為該案被告或吸金集團之共犯之一。調閱上開案件卷宗應可證明上訴人確實僅為單純投資者，而非吸金共犯。並請傳喚告訴人等，以證明渠等並非上訴人招攬之下線，且上訴人未取得渠等所交付之投資款或因此取得紅利，而可見原判決認上訴人涉犯銀行法等罪所持理由相矛盾。

四、原審認上訴人有前述違反銀行法及多層次傳銷管理法之犯行，已敘明所憑之依據及憑以認定之理由。就上訴人否認犯行及所辯以下各情：㈠上訴人僅是單純之「不倒翁888 愛心事業」投資方案之投資者，其對投資人講解轉換成白銀帳戶亦僅是純粹幫忙而已，並未有何介紹或收取金錢行為。㈡告訴人等均為林渝榛所招攬之下線，上訴人並未收受任何佣金，僅因介紹林渝榛、李梅而領過各1 次介紹獎金，顯然與銀行法第29條、第29條之1、第125條之所定要件不同。㈢多層次傳銷必以推廣、銷售商品或服務為其成立要件，若未有推廣、銷售商品或服務之行為，即非為多層次傳銷法規範之範圍。「不倒翁888 愛心事業」投資方案與上開要件不合，並非多層次傳銷管理法第3 條所欲規範之多層次傳銷等語。如何不可採信，亦逐一指駁、說明（見原判決第3至18 頁）。且原判決並未認告訴人等係上訴人直接招攬之下線，亦未認上訴人直接向告訴人等收取投資金（見原判決第2、3、5、6頁）；然上訴人與陳澄玄、符仕育及林渝榛及前述共犯，藉「不倒翁888 愛心事業」投資方案，由上訴人及其招攬之林渝榛對外介紹不特定人加入，先後投入者，加計前述共犯，共有13 人，所吸收之資金計57單位，約285萬元，已經原判決認定明確，均有相關證據資料可以覆按（見原判決第2、3、8、9頁）。有關上訴人就本方案有如何之積極參與及與共犯間各有分工，而有犯意之聯絡及行為之分擔，何以應成立共同正犯，亦依相關證據，詳予說明、認定（見原判決第9 至16頁）。足見告訴人等是否為上訴人直接招攬之下線、渠等之投資金是否直接交付上訴人，乃至上訴人因林渝榛之招攬告訴人等參加投資，實際取得若干獎金或紅利等，均已無礙於本案事實之認定。告訴人等於民國108年11月12 日具狀陳報上情，縱無不實；原判決就該等陳報內容雖未說明取捨之理由，因已不影響於判決之結果，而與法律規定判決不備理由之違法情形不相適合，自不能指為違法。

五、104年2月4 日修正公布之公平交易法雖刪除原規定多層次傳銷之管理（第23條）及其罰則（第35條第2 項）。然上開刪除之規定已實質改由多層次傳銷管理法（103年1月29日制定公布施行）之第18條及第29 條第1項規範，此由多層次傳銷管理法立法說明：「一、本條參酌公平交易法第23條規定。..... . 」（第18條）、「一、本條參酌公平交易法第35條第2項及第38 條規定，明定變質多層次傳銷行為人之刑事罰責。... 」（第29條），以及該法第39條明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」即明。足見修正前公平交易法第23條及第35條第2 項規定之刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，並已將之移由多層次傳銷管理法規範。因此，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致。其次，多層次傳銷管理法第3條固規定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式」，第4 條規定：「本法所稱多層次傳銷事業，指統籌規劃或實施前條傳銷行為之公司、工商行號、團體或個人（第 1項）。外國多層次傳銷事業之傳銷商或第三人，引進或實施該事業之多層次傳銷計畫或組織者，視為前項之多層次傳銷事業（第2項）」；同法第5條並就「傳銷商」為定義；再對照同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，及第29條第1 項規定：「違反第18條規定者，處...... 」。從形式上觀察，第18 條所規範者似為「多層次傳銷事業」。然則，修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金、或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」；其立法說明已表明：「一、多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止。..... 」；多層次傳銷管理法第18 條之立法說明亦明列：「...... 二、多層次傳銷事業如使其傳銷商之主要收入來源，係來自於介紹他人參加，則其後參加之傳銷商必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上損失，但發起或領導推動之人則毫無風險、徒獲暴利，並造成嚴重之社會問題，爰明文加以禁止」；如前說明，同法第29條之罰則，更意在規範變質多層次傳銷行為人之刑事罰責。可見透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織者，若實際上未以推廣、銷售商品或服務之方式行銷，或其行銷方式非以推廣、銷售商品或服務為主，而以介紹他人加入方式，作為給付參加人佣金、獎金、或其他經濟利益之主要來源者，亦在規範之列，否則多層次傳銷管理法第18條之規定，將形同具文。經查，原判決認「不倒翁888 愛心事業」投資方案之加入須先支付投資款始能成為成員，成員取得動態收益及對碰獎金之方式，須藉由投入者之組織不斷擴充，由先加入之人朋分後加入者所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收益、對碰獎金來源，均係基於介紹新投入者之加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價；如此一來，勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之各種收益及獎金將快速累積，其結果將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放而無以為繼，因而認本件係多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷（見原判決第8 頁）。核其論斷說明，並無違誤。上訴意旨依憑己意再為爭執，係對原審認事用法職權之合法行使任意指摘，自非合法之上訴第三審理由。

六、依上說明，上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院係法律審，上訴意旨聲請調閱相關案卷及傳喚相關證人，已因本件上訴應從程序上駁回，而無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華