最高法院109年度台上字第5442號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5442號

上訴人

張旭光

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7 月28日第二審判決（109年度上訴字第1039號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵緝字第1120號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人張旭光三人以上共同犯詐欺取財共12罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又同一被告先後所為不同之供述，說明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。卷查上訴人於民國109年4月6 日所提刑事第二審上訴理由狀中雖以書面供述：上訴人於105年2月間即已退出詐騙集團，未再參與犯行，第一審判決附表二編號7 至12所示犯罪，與上訴人無關，第一審判決就上開部分仍論以上訴人共同正犯罪責，應有誤解等語。惟嗣其於原審準備程序對第一審判決所認定之犯罪事實，表示認罪；在原審審判期日，就被訴之犯罪事實，表示沒有意見等詞，有各該筆錄可稽。原判決就上訴人先後不一致之供述，為證明力之判斷，採其所述與事實相符部分之供述，並佐以卷內相關證據資料，而為上訴人本件犯行之認定。因事證已明，欠缺調查之必要性，原審未再為無益之調查，或未就上訴人其他不相容之供述部分，特別論敘不足採納之理由，依前揭說明，不生違法之問題。上訴意旨執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯各罪，均依累犯規定加重其刑後，已以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括上訴人將取得之人頭帳戶，出售提供予綽號「BB」之成年男子作為指定被害人匯款之帳戶，共同參與詐欺而造成如原判決附表二所示之被害人受有財產上損失，上訴人自查獲後始終坦承犯行，態度良好，其自述從事裝潢工作，日薪約新臺幣800 元等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑，核屬妥適，而予維持。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。上訴意旨以上訴人因年輕識淺，觸犯法網，聽命於「BB」之指示，參與外圍輔助工作，並非核心成員及實際施詐之人，犯罪情節輕微，參與時間非長，所得有限，犯罪後已反省改過，謀得正當職業，尚須維持家中生計，原判決未依刑法第57條規定審酌上開情狀，維持第一審所為之量刑，其所定應執行刑，尚嫌過重，有違公平及比例原則。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說明之事項，仍以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印