最高法院109年度台上字第5468號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5468號

上訴人

高安迪

原審辯護人　吳文華律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月9日第二審判決（109年度上訴字第1260號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2396、3242、3450、3451、3649號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人高安迪犯販賣第二級毒品5 罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉編號一至五所示）、販賣第二級毒品未遂1 罪刑（即如附表編號六所示）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

三、按行為時毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（此項規定已於民國109年1月15日修正公布為「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次審判中均自白』者，減輕其刑」；生效日為同年7 月15日），即以被告在偵查及審理中均為自白，始有該項減輕規定之適用。且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱係合資購買、代購、非販賣云云，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，而無上揭減輕其刑規定的適用，此為本院一致之見解。原審本此見解，敘明憑以認定上訴人就所為如附表編號五、六所示2 犯行，並未在偵查及審理中均自白有各該販賣甲基安非他命之犯行，自無上開減輕其刑規定適用之理由。經核於法並無不合。上訴意旨仍謂：伊就該 2次犯行之販賣過程，均已詳述，堪認符合行為時毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，原審未予詳查，逕認不適用，有不適用法則之違誤云云，係未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件。

四、查原判決已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明審酌上訴人前有多次施用毒品紀錄，經入監執行完畢出監，再犯與毒品罪質有關之本案各重罪，且均為故意犯，顯見並未悔改，符合「具特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」之「累犯」特質，並綜合各情，認上訴人各次犯行，依累犯規定加重結果，不違反「罪刑相當原則」及「比例原則」之該解釋精神及意旨，爰皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分除外）之理由，自不得指為違法。上訴意旨另指摘原判決依累犯規定加重其刑為違法云云，係就原審刑罰裁量權之合法行使，徒憑己意而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘