最高法院109年度台上字第5529號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5529號

上訴人

呂黃麗華

　　　　　　呂青協

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月10日第二審判決（108年度金上重訴字第1330號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第2651號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人呂黃麗華、呂青協上訴意旨略以：

㈠北海油脂股份有限公司（下稱北海公司）與協慶企業有限公司（下稱協慶公司）因難以取得交易憑證才會借用發票申請開發國內不可撤銷信用狀。惟該二公司營業正常，財務建全，不論單筆貸款或信用狀撥款，均依授信約定正常繳納，並無違約。足證明其等於借款之初並無任何不法之意圖。

㈡原判決認定其等需款週轉，公司無足夠現金供購入原料維持正常營運，而為不利於其等之認定。但調度資金乃公司常態，不能因此即認定借款人自始清償不能或有詐騙之不法意圖。況北海公司與協慶公司均提供名下不動產於土地銀行設定最高限額抵押權，本件其等縱無法以信用狀撥款取得款項，亦可以用貸款的方式取得資金。此外，向銀行申請授信並開立信用狀之流程，包括申請授信、徵信、核准、申請開立、許可開立、信用狀押匯銀行撥款、借款人給付期間利息、屆期返還撥付款項。原判決無視申請信用狀獲准，銀行撥款後之流程，逕以其等提供假交易發票致銀行陷於錯誤而開立信用狀撥款，而認有以詐術詐取款項，顯有違誤。

㈢原判決認本件詐騙臺灣土地銀行新臺幣（下同）104,145,090 元、新光商業銀行15,449,194元，均已逾銀行允許授信之額度，經驗及論理上顯不可能。

㈣呂青協主要係負責公司之生產與業務，呂黃麗華方為公司之登記負責人，負責財務事項並與銀行訂立授信契約及提供本件之發票開立信用狀。呂青協既非提供發票向銀行借款之人，何以應負共同正犯之責，原判決未有說明論述，即有判決理由不備之違法。況縱認屬共同正犯，亦應依刑法第31條第1項但書予以減輕其刑。原判決未予減輕，顯有違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號4 至17關於上訴人等部分之不當判決，改判仍論處上訴人等犯如其附表一編號4至17所示共同逃漏稅捐罪（共14罪）刑；維持第一審判決附表一編號1至3所示依想像競合犯關係，從一重就編號1 部分論處上訴人等共同犯銀行法第125 條之3第1項之詐欺取財罪（尚犯填製不實會計憑證罪）、就編號2及3部分論處上訴人等共同犯填製不實會計憑證罪（尚犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪）；維持第一審判決附表一編號18至25所示論處上訴人等共同逃漏稅捐罪（共8 罪）各罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。就上開犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財以外之各罪部分，均已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：

㈠上訴人等若非以假交易擔保北海公司及協慶公司與他公司進銷貨，營造買賣假象，各銀行間並無核發信用狀並貸與資金給北海公司及協慶公司之可能。且其等事發時均需款週轉，而北海公司、協慶公司並無足夠現金供購入原料維持正常營運。可見其等有不法所有意圖，不能因事後如期還款，即為其等有利之認定。

㈡授信額度是銀行斟酌借款人信用等因素後，給予借款人借款之上限，借款人仍得在授信額度內，以清償舊債務再借貸新債務方式，反覆借款以應所需。與歷次借款總額並不相同，更非犯罪所得。無從以授信額度為有利於上訴人等之認定。

㈢上訴人等均共同經營北海公司、協慶公司，有犯意聯絡及行為分擔，而俱屬共同正犯；所涉金額均非小額，衡量後呂青協部分均不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

四、從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再事爭辯，並對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

五、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

㈡上訴人等所犯，與原判決附表一編號2及3所示填製不實會計憑證罪，有想像競合犯關係之修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙