最高法院109年度台上字第5694號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5694號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第5712號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第5713號

上訴人

傅國翔

選任辯護人

藍庭光律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年2 月19日第二審判決（108 年度上訴字第1142、1143、1144、1145號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5326、5392、5638、5896、6512、6869、7757號，108 年度偵字第834 號，108 年度偵緝字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人傅國翔如原判決附表一（下稱附表一）編號1、6至9 所示共同販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、愷他命等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為不當判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品5 罪罪刑，並依法諭知沒收、追徵，暨定其應執行刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起上訴。

三、經查：

㈠原審撤銷第一審判決關於上訴人罪刑、定應執行刑及緩刑部分，於理由內，除說明其緩刑之諭知如何不當，應予撤銷外，其理由參、二、（二）、2 （2）（3），針對檢察官指摘第一審判決對上訴人本件所犯各罪之量刑及定應執行刑標準均失之輕縱一節，雖以第一審判決刑罰裁量結果，符合罪刑相當原則，所定應執行刑亦與所適用法規之外部、內部界限均無違背，因認檢察官之指摘，尚非有據，而仍諭知與第一審相同之罪刑及應執行刑，然同時亦另於其理由參、二、（三）「撤銷改判部分之量刑」中，就上訴人本件販賣毒品犯行雖有五次，對象四人，其中附表一編號1 、6至8所示販賣予陳家鈞、蔡昀憲、黃朕儀共四次部分，係與高弘恩（業經原審判決確定）共犯，上訴人均非居於犯罪決策及主要角色之地位，且本件五次販賣毒品犯行獲利總計僅新臺幣1,400元等第一審判決於上訴人量刑時未予臚列說明之事由，併列入審酌，而進一步對刑法第57條所列各項量刑輕重標準於本案之具體適用情形，詳為補充闡述。綜觀原判決上開說明，當意指第一審判決關於上訴人罪刑與定應執行刑部分，檢察官上訴理由指摘過輕云云雖嫌無據，然第一審判決理由容有未備，乃予以撤銷，經核並無不合；原判決理由內未明揭此旨，雖略欠允當而有微疵，然於判決結果，尚不生影響。上訴意旨執以指摘原判決就第一審關於上訴人罪刑、定應執行刑及緩刑部分均予以撤銷，然理由內，僅說明撤銷緩刑之理由，其餘均付之闕如，有理由不備之違法云云，純屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決量刑，業將本件上訴人於其與他人共犯部分，均非居於犯罪決策及主要角色地位之因素，列入考量，已如前述。又是否諭知緩刑，乃被告受刑之宣告後宜否執行之問題，並非據以裁量刑罰輕重標準之具體事由。上訴意旨以本件上訴人就其與他人共犯部分，情節均較其他共同正犯輕微，且原判決撤銷第一審判決對上訴人所為緩刑之諭知後，卻未另改判輕刑而仍處與第一審相同之刑，指摘原判決有違經驗、論理法則及量刑法則云云，核係無視原判決上開說明，且徒執其主觀上對刑罰裁量之主觀誤解，對原判決恣意指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。

㈢緩刑之宣告，除須有刑法第74條第1 項各款所列情形之一外，並須可認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為之；宣告緩刑與否，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。本件上訴人因持有第二級毒品案件，經第一審法院於民國108年7 月17日，以108年度六簡字第196號另案判處有期徒刑2月確定，有卷附上訴人前案紀錄可按，原判決以上訴人既另因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並已確定，且難謂無再犯之虞，不符緩刑宣告之要件，因認第一審判決對上訴人所為緩刑之諭知，有欠允當，乃予以撤銷，經核洵無違誤。上訴意旨雖以上訴人另犯之持有第二級毒品他案，與本案係於同一天遭查獲，並同繫屬於第一審法院，卻因檢察官未依常態併案偵結並同案起訴，由法院分別審理，致影響上訴人得受緩刑諭知之訴訟上權益，顯有不公云云，惟一人犯數罪之各案是否合併起訴或合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦本無違法可言。況原審撤銷第一審判決對上訴人緩刑之諭知，除以上訴人因上開另案經判處徒刑確定為理由外，並執上訴人另有本案以外之故意犯行，自行為人素行情形觀之，亦難認日後無再犯之虞為據，而此與上訴人所犯二案是否合併審判顯不相涉，從而上訴意旨指摘原判決未審酌上訴人本案未合併審理所造成之不公，徒拘泥於上訴人業經另案判處徒刑，致不符合緩刑規定之形式，即撤銷第一審緩刑之諭知，有理由不備及重大違背刑事人權之情事云云，核係就原審裁量權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，顯非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑