最高法院109年度台上字第5875號

最高法院刑事判決　　　　　　　　 109年度台上字第5875號

上訴人

陳福財

選任辯護人

王寶蒞律師

選任辯護人

卓詠堯律師

上訴人

洪俊宏

選任辯護人

何威儀律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月14日第二審更審判決（108年度重上更三字第58號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第18341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳福財、洪俊宏（下稱上訴人2 人）有如其犯罪事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判各從一重論處上訴人2 人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（另牽連犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪，同條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，同條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，同法第216、215條行使業務上登載不實文書罪）之判決，固非無見。

二、惟查：

㈠證物應由審判長提示予被告及辯護人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，並應向被告及辯護人宣讀或告以要旨；且每調查一證據畢，亦應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第164條、第165條第1項、第288條之1第1項分別定有明文。上開規定，依同法第364 條，為第二審審判所準用，以符直接審理原則。原判決是引用另案即湯憲金（另經判刑確定）實際經營之國泰營造股份有限公司（嗣更名為金和泰營造股份有限公司，下仍稱國泰公司）、上泰營造股份有限公司（下稱上泰公司）、冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司），承包施作臺北市政府養護工程處、臺北縣（已改制為新北市，以下配合卷證或循舊稱）政府、汐止市公所、交通部公路總局發包之道路維修工程，為求利益而行賄公務員等案件（即第一審法院95年度矚訴字第2號、96年度訴字第516號、97年度訴字第142 號）中，相關供述筆錄、報銷清單、轉帳傳票或筆記本等文書，資為論罪之依據（見原判決第14至35頁），惟原審於民國109年7月15日審判期日時，就此部分證據，竟未踐行上述提示證物、宣讀或告以文書要旨，並詢問當事人意見等法定證據調查方法及程序（見原審卷第358至368頁），自有應於審判期日調查之證據，未予調查之當然違背法令。

㈡刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之，故證人所為之證述，縱屬不能成立，倘非有積極證據足以證明被告之犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定；又犯罪之證明，雖不排斥各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，且其證據之取捨與事實之認定，並屬事實審法院得為自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，非可任意為之，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155條第1項規定甚明。本件原判決固載認陳福財於如其附表（下稱附表）壹、一㈠、㈡編號1、2、4 所示時間，收受原國泰公司工地主任杜奇清（於94年5月間擔任經理，另經判刑確定）所交付之賄款4次，金額總計新臺幣（下同）105萬7千元；洪俊宏於如附表

壹、二㈠、㈡所示時間，收受杜奇清、周德福（國泰公司經理，於94年5月任副總經理，另經判刑確定）各交付之賄款4次，金額合計13萬元等情。然依其理由之記載，主要係依憑杜奇清、周德福所任職國泰公司之「轉帳傳票、報銷清單」之記載，並以前述另案湯憲金經營的國泰公司、上泰公司、冠得公司人員於業務上製作之「轉帳傳票、報銷清單」之記載慣例及行賄其他公務員之軌跡、模式，與本案手法相同，暨杜奇清所為證述不足採信，據以認定杜奇清確有向國泰公司請領上開款項，進而持以行賄上訴人2 人之事實（見原判決第14至26頁）。惟上訴人2 人均堅詞否認有收受賄賂犯行，杜奇清、周德福亦未有其等交付各該賄賂予上訴人2 人之指證，則關於上訴人2 人是否確有收受各該賄賂之構成犯罪要件事實，自應憑積極證據以資證明。再者，個體間之行為動機、目的及品行等各自不同，本應個別評價，分別以嚴格之證據逐一證明，論理上尚無從僅以他人犯罪行為之存在，推論其本人同有犯罪之事實，倘徒憑上開「轉帳傳票、報銷清單」之記載，及其他公務員有各該相關記載之收受賄賂犯行，是否即能對上訴人2 人亦有收受賄賂之事實，形成確信，而不違背經驗及論理法則？仍非無疑，自有再調查其他證據以資佐認之必要。乃原審未遑調查其他證據佐證，即遽行認定，尚嫌速斷，而不足以昭折服，其自由判斷職權之運用，亦難謂與證據法則無違。

㈢陳福財已辯稱：本案臺北縣政府道路維修工程（第C 區）、（第五區）契約規定之瀝青鋪設厚度應為3至7公分，並非平均銑刨加鋪5 公分等語在卷，並提出臺北縣政府工程契約書（合約編號F0000- 00 ）所附道路維修設計圖內道路維斷面圖載明：「3-7cm厚瀝青路面」、「刨除3-7cm（是否刨除依工作單位指示）」為證（見原審上訴卷第1 宗第130 頁、第157 頁、第2宗第294 頁背面、原審重上更三卷第385頁），惟原判決認定國泰公司施作之此部分工程確實未依合約規定以平均5公分鋪設瀝青混凝土乙節，僅以上訴人2人對上開契約規範之瀝青鋪設厚度是「平均5 公分」，並不爭執云云，以為指駁（見原判決第29頁）。惟契約規範瀝青厚度「3至7公分」與「平均5 公分」，其意義顯不相同，依照卷內資料，原審更一審就此曾函詢新北市政府養護工程處，據答復略以：「查所涉契約圖說所載之『3-7cm 厚度』，係為銑刨及鋪設之標準圖說，惟現場所需銑刨及鋪設厚度，則依契約圖說所載之『工作單位』訂定，故鋪設厚度應依『工作單位』要求厚度施作」等語，有該處106年5月3 日函文在卷可查（見原審上更一卷第2宗第121頁背面），果若無誤，其契約規範之瀝青鋪設厚度若干？仍有未明，且此攸關於國泰公司是否偷工減料致銑刨、鋪設之瀝青數量不足之事實認定；再者，卷內上訴人2 人於職務上製作之臺北縣政府瀝青路面鋪設厚度檢查表均載有「設計厚度5.0 （公分）」（見偵字第18341號卷第4宗第111至127頁、第214至226頁），倘屬非虛，則此是否為上訴人2 人執行估驗計價作業職務時，所應採取之瀝青混凝土路面鋪設厚度檢查標準？又與前述契約規範之瀝青厚度標準，是否相同？此與上訴人2 人是否確有違背職務之行為相關。上情均屬本案重要爭點事實，原判決未予調查、釐清，復未說明陳福財所提上開證據何以不足採取，即遽行判決，亦有證據調查職責未盡及判決理由欠備的違法。

三、以上或為上訴人2 人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回原審之原因。而原判決認上訴人2 人另犯行使業務上登載不實文書部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但與前開經發回部分既有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決事實關於附表壹、二、㈠編號2 認定「周德福於93年8月9日向公司請領『2 萬元』，於不詳時地給付洪俊宏」乙節（見原判決第69頁），此與其理由所引據受款人為周德福之「報銷清單」上載：「總價：30000 」及「轉帳傳票」記載：「借方金額：30000」等旨（見原判決第13 頁），似有出入，案經發回，於更審時宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘